Page 65 - 破产企业股东在破产程序中的责任及权利概论
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第二章 破产程序的启动 ◣
严重的财务危机之中。因此，董事或者实际控制人何时应当申请破产，是需要根
据债务人具体情况进行自由裁量的判断。
在个案中考量董事破产申请是否迟延，应当以企业当时的情况为基准，考察
当时董事是否尽到注意义务，具体到《公司法》上，可以与之关系密切的商业判
断规则来判断董事的决策是否适当。在濒临破产时，董事所开展的交易仍需要用
此规则加以判断。一个支付不能公司的董事所作出的商业决策与能够偿还债务公
司的董事所作出的商业决定一样，被给予了同等程度的尊重。
商业判断规则明确只要公司的管理者以合理注意和善意的方式开展业务，经
营者就可以免责。具体的适用条件有三：一是知情；二是主观上认为符合公司的
最佳利益；三是不为个人私利。进言之，商业判断规则也要依赖董事自己必须通
过获得、研究和依赖一般人在类似情形下认为有说服力的信息对有待决定的事项
有所了解，并且就这些事项而言没有任何利益冲突。此外，考虑到商业经营的复
杂性和企业维持原则，也要给予董事一定的决策空间，允许董事通过专业的咨询
或者审查，判断是否存在重整成功的可能并做出努力，从而避免破产。
英国破产法第 214 条中，为了评估董事是否进行了不当交易，采用了主客
观相结合的方式。公司董事应知道或确定的事实，以及他应得出的结论和应采取
的措施是由勤勉尽职的人知道或确定或达到或采取的，具体包括：该董事具有与
该公司执行相同职能的董事所具有的一般知识、技能和经验（客观标准）；具体
到某位董事所具有的一般知识、技能和经验（主观标准）。美国示范公司法 8.03
条所规定的董事注意义务是普通谨慎之人处于同样职位，在相同情境下所能尽到
的注意，违反则构成过失。这些标准既考量到一般标准，又具体到个别董事所应
当具有的知识技能和经验，但是英国评价董事过失的客观标准建立在 2006 年《公
司法》修改中将大量涉及公司董事的义务进行重述明确，形成了客观的评价规则。
如果没有这样一套客观明确的规则，对董事是否存在过错仍是一个依赖客观证据
的主观评价。将来在中国制定法中可以明确一般的判断过失的规则，将一般性的
同样职位的董事职责和特定履职情况下的董事职责作为确定过错的依据，但是具
体的标准应依赖丰富的司法实践不断加以明确。
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