Page 229 - 法律理论分析与创新

第七章 国际私法理论与实践

款，但其规定的自由裁量权条款体系离理想还是有一定的距离。
第一，总则中的自由裁量权条款运用不彻底，并且需要补充部分自由裁量权
条款。最密切联系原则的立法补缺功能能够克服成文法的滞后性以及不周延性，

但是无法克服成文法的不合目的性。不合目的性是法律的普遍性与法律关系的特
殊性矛盾的结果，具体法律关系越特殊，离普遍性越远，产生不正义与不合理结
果的可能性就越大。最密切联系原则的立法矫正功能能够克服这种不合目的性，
法官可以通过法律选择的例外条款，适当运用自由裁量权加以矫正，适用更密切

联系的法律。如果补充规定最密切联系原则的立法指导功能，明确立法者选择法
律的基本指导思想，就与最密切联系原则的立法补缺以及立法矫正功能完整地形
成了最密切联系原则的功能体系，能更好地指导法官适当运用自由裁量权处理涉
外民商事案件。

第二，分则中规定的保护性冲突规范在司法实践中的适用可能与立法目的存
在一定差距。这些保护性冲突规范赋予了法官一定的自由裁量权，其限制在于适
用有利于保护弱者的法律，具有一定的价值倾向。保护性冲突规范运用的两大基
础是法律查明与法律比较，恰恰都是法官在审理涉外民商事案件中的难点。要达

到保护弱者的目的，法官必须具有深厚的比较法理论知识与丰富的实践经验，并
对立法者提供的数个法律进行比较分析，这个工作是比较繁重的。所以，法官在
适用保护性冲突规范运用自由裁量权时，往往直接认为法院地法是最有利于弱者
的法律，但其可能根本不是最有利的法律。保护性冲突规范缺乏相应的指导性意

见，法官的适用可能会背离原有立法意图，出现司法与立法之间价值背反的情形。
有利于保护弱者权益的原则体现了现代冲突法实质正义的价值内核，我国应该顺
应时代发展潮流，将其作为基本原则规定在我国《法律适用法》的总则中。
第三，对涉外民事审判中法官自由裁量权的扩与限仍需进一步考虑。无论是

在《法律适用法》总则中，还是在分则中，可以考虑在某些领域适当赋予法官一
定的自由裁量权。例如，总则中识别的法律适用，该条规定适用法院地法是可行
的，但是采取一刀切的做法，可能导致适用的法院地法在某些情况下无法识别，
或者判决无法得到承认与执行的困境。解决问题的关键在于赋予法官一定的自由

裁量权，可以坚持以法院地法为主，辅之以最密切联系原则，在法院地法无法识
别或者识别不当时，适用最密切联系的法律。当然也可以直接采取最密切联系原
则赋予法官更大的自由裁量权，使其根据案件的具体情况找出识别所适用的法律。

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