Page 228 - 法律理论分析与创新

法律理论分析与创新
Legal Theory Analysis and Innovation

款可以按照不同的标准，主要作出以下三种分类。
按照保护利益的不同，可以分为保护私人利益的自由裁量权条款与保护公共
利益的自由裁量权条款。后者主要有《法律适用法》第 4 条、第 5 条以及《司法

解释（一）》第 8 条。保护公共利益的自由裁量权条款出发点是国家重大利益，
如果所适用的外国法危及国家的安全、主权、法律的基本原则以及公允善良，就
通过法官自由裁量权排除外国法的适用。公共秩序保留制度以及强制性规定的直
接适用制度，应对法官自由裁量权加以一定限制以保证其合理性。

按照所克服国际私法立法的局限性不同，可以分为克服滞后性的自由裁量权
条款、克服不合目的性的自由裁量权条款、克服不周延性的自由裁量权条款以及
克服模糊性的自由裁量权条款。《法律适用法》第 2 条第 2 款是关于克服滞后性
的自由裁量权条款，采取了最密切联系原则的立法补缺功能；《法律适用法》第

6 条、第 19 条、第 25 条、第 29 条、第 30 条、第 39 条、第 41 条、第 49 条是
关于解决不合目的性的自由裁量权条款，不仅通过保护性冲突规范将最有利于弱
者的法律交由法官自由裁量，还通过直接、间接或选择性适用最密切联系方法，
给予法官大小不一的自由裁量权。《司法解释（一）》第 1 条、第 8 条是关于克

服不周延性的自由裁量权条款，主要采取兜底性规定，法官自由裁量权运用受限。
《法律适用法》第2条第2款在具体冲突规范无法应对具体的涉外民商事案件时，
也能够解决法律不周延性的问题。《法律适用法》第 4 条、第 5 条以及《司法解
释（一）》第 8 条、第 15 条主要是克服模糊性的自由裁量权条款，对国际私法

上的公共秩序、强制性规定、法律规避、经常居所作出了解释，实际上限制了法
官的自由裁量权。
按照国际私法主体地位的不同，可以分为保护弱者利益的自由裁量权条款以
及平等主体间的自由裁量权条款。前者在《法律适用法》中主要体现为第 25 条、

第 29 条以及第 30 条，其他都属于平等主体间的自由裁量权条款。两者运用的主
要不同在于前者法官需要考虑弱势一方当事人的利益，给予特别的保护，其所规
定连结点的价值是非中立的，倾向对弱者的保护。平等主体间的自由裁量权条款
主要考虑到对双方当事人的公平性与合理性。

我国国际私法中的法官自由裁量权条款是长期客观存在的，在立法位阶上呈
现出国家立法与最高人民法院司法解释两个层次；在适用范围上呈现出所涉及领
域范围广泛的特点。《法律适用法》形成了具有总分结构体系化的自由裁量权条

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