Page 227 - 法律理论分析与创新

第七章 国际私法理论与实践

国内外当事人的平等保护，以及本国社会公共利益的保障。国际私法以间接调整
方法为主，这也是国际私法与其他部门法主要不同之所在。法官主要运用冲突规
范，指明某种涉外民商事关系所要适用的法律，以解决国际民商事法律冲突。冲

突规范不是实体规范，其没有规定当事人实体上的权利与义务，而是起到寻找法
律的作用；也不是程序规范，并不指引法院或当事人推进程序，没有规定当事人
程序上的权利与义务。据此，国际私法中法官自由裁量权行使的范围主要限于寻
找法律的过程中。

一般来说，国际私法无外乎回答两个基本问题，即“为何要适用外国法”与
“如何适用外国法”。前者关注的是适用外国法的正当性，是当代国际私法立法
的主要任务，后者注重的是适用外国法的方法。传统国际私法的多边主义方法采
取了价值中立、唯一与固定的连结点。此时，法官的自由裁量权并没有多大的行

使空间，法官的作用犹如复印机，只要将案件的事实与冲突规范输入装置，就自
然而然得出所要适用的法律。随着科学技术革命以及互联网的发展，涉外民商事
的复杂性、多样性以及特殊性在逐步增强。为了应对这一变化，国际私法立法改
造传统法律选择方法并逐步采取灵活的法律选择方法，即赋予法官一定的自由裁

量权，由法官根据案件的具体情况灵活应对。现代国际私法的立法主要采取以下
措施增强法律选择的灵活性：其一是改变传统连结点的固定性，变地理定位的连
结点为社会定位的连结点，例如最密切联系方法的运用；其二是改变传统连结点
的价值中立性，变中立性的连结点为价值非中立的连结点，例如保护性冲突规范

的运用；其三是改变传统连结点的唯一性，变单数连结点为复数连结点，例如选
择性冲突规范的运用。所有这些措施或变革或多或少都离不开法官自由裁量权的
行使，所以国际私法中法官自由裁量权的行使主要是在适用灵活的法律选择方法
中得到体现。

（二）《法律适用法》及其《司法解释（一）》的规定
《法律适用法》在继承之前立法的基础上，系统地规定了国际私法自由裁量
权条款。《法律适用法》总则中涉及的条款主要有第 2 条、第 4 条、第 5 条、第
6 条，分则中涉及的条款主要有第 19 条、第 25 条、第 29 条、第 30 条、第 32 条、

第 39 条、第 41 条、第 49 条。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外
民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）（2020 修正）》[ 以下简称《司法
解释（一）》] 涉及的条款主要有第 1 条、第 8 条、第 15 条。这些自由裁量权条

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