Page 186 - 法律理论与实践研究

Research on Legal Theory and Practice
法律理论与实践研究

教材著作中，无论是从比较法观察还是国内研究，对争议的法律体系、法律制度
及法律概念等几乎都有引述各种学说观点的必要，并对此进行评论和总结。
3. 民法学说适用具有广泛性

人从出生到死亡都与民法相关，民法涉及生活的各方面，民法学说作为对民
事法律规范的一种或多种阐释和观点，几乎覆盖民事司法的所有领域，包括合同
法、侵权责任法、物权法、债权法、继承法，主要集中在合同法领域和侵权责任
法领域。某专业领域学说涉及领域较民法学说更加广泛，随着社会发展日新月异、
科技水平突飞猛进，虽然人们获取了更加丰富的知识，获取知识的途径也更加多

样，人们的认识也在不断深化，但是涉及专业领域问题，依然需要求助于专家学者，
并且随着社会分工越来精细化，理论学说的发展极大地推进了各自领域知识的不
断更新和延伸。在不考虑该专业领域学说是否可以得到法院认可的前提下，只要
民事案件出现了普通人无法认知的事实且需要借助学说予以阐述时，该学说要么

由当事人提出、要么由法院提出，通常情况下都可以寻求到一定的理论学说依据。
4. 民法学说的填补性
“成文法主义的优点，是法律的内容明确，有利于维持法的统一性、稳定性，
有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社
会的变动”。由于成文法固有的滞后性、立法活动的局限性及司法适用的复杂性，
使得法律漏洞的存在是难以避免的，甚至是必然的。我国台湾学者译自德国文献

称，法律漏洞为“法律体系上之违反计划的不圆满状态。以立法当时是否应予规
定划分的，将法律漏洞分为原始漏洞和嗣后漏洞。”为此，法律漏洞的补充方法
包括制定法内法律补充与制定法外法律补充。前者为民法解释之适用规定，后者
为法院根据法律生活的需要、事理、优位之法律伦理性原则而进行的造法活动，

包括依习惯补充、依诚信原则补充及依法理补充等，而法理又往往存在不同的学
说，法官运用时应予考量判断，一般应采通说。民法学说可以在一定程度上克服
这种成文法的僵化性，在司法裁判中遇到没有法律规范或法律规范存在多种解释
时，可以结合最新理论学说和案件具体实际予以裁判，实现定纷止争。尤其在合
同效力认定上，民法学说在认定合同有效上具有重要作用，包括合同法对成立未

生效合同的法律性质未作明确规定的不同观点适用，另民法理论上对于优先购买
权的性质有形成权和请求权两种学说的采用，及我国公司立法对股东会决议瑕疵
采用的股东会决议无效和撤销制度“两分法”学说。从以上案件裁判可知，民法
学说的司法适用在弥补法律漏洞时起到了积极的作用。

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