Page 184 - 法律理论与实践研究
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Research on Legal Theory and Practice
法律理论与实践研究
域学说能否证明案件事实的法律主体。无论是当事人向法院提出的可参照适用的
民法学说还是法院自己主动提出的可参照适用的民法学说，法院都是适用民法学
说的最后决定者。从某种意义上讲，是为了保证司法的合法性和公正性。因为，
很多当事人为自身利益之考量或将参考运用某种有利于自身利益的专业领域学说
及参照其制定出的鉴定意见用于进行庭审质证和辩论。根据举证责任分配原则，
如果负有举证责任的当事人需要证明的事实涉及专业技术问题，那么他们通常会
委托专门的鉴定机构出具鉴定意见。但需要鉴定的事实往往是具有一定疑难复杂
的，所以在鉴定过程中通常存在一个问题，即可供参考和依照的技术规范存在空
白，或者没有明确规定，此时，专家辅助人可能借助于国内外某个人或者通说的
著述学说制出鉴定意见书。
3. 适用效果不同
鉴定意见往往是案件查明和责任负担的关键所在，故在质证过程中争议较大。
遇此情况，法院通常依法认定鉴定意见的证据效力。如“原告郭某某与被告三门
峡市湖滨区某幼儿园教育机构责任纠纷案”，被告对司法鉴定意见书所采用的展
开测量学说提出质疑认为没有事实根据和科学理论的问题，法院认为该鉴定行为
没有相关禁止性规定，且鉴定机构根据临床经验已经作出了合理解释，法院予以
支持。一般而言，法院对依照学说作出的鉴定意见通常持有认可与不认可两种态
度，不认可的原因有二：一是鉴定意见被对方重新申请的鉴定意见推翻或者对方
提出证据足以证明该鉴定意见错误；二是鉴定意见依据个人学说制定而成，且该
学说尚未成为领域通说。在很多医疗纠纷案件中，医疗人员的诊疗方案和诊疗行
为带有许多个人经验性和临床研究性，而尚未成为医疗诊疗的统一规范，于患者
及其家属而言，治疗得当且效果好，自然心存感激，但是如果造成严重后果，便
引发医患纠纷。其中最关键的证据就是鉴定意见的认定，法院认可当事人提出的
鉴定意见，一般指对方当事人未提出重新鉴定或者未提出足以推翻鉴定意见的证
据，且该鉴定意见系参照当前某领域通说制定而成并符合法律规定。
（二）司法适用中民法学说的特点
无论是民法学说还是某专业领域学说都属于理论学说。众所周知，理论学说
最大的特点就是其一直处于不断更新和发展中，且随着各家理论学说之研讨论伐，
逐渐会形成大多数认同之通说，这是所有学说之间的共性。
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