Page 183 - 法律理论与实践研究

第五章 民法理论与实践

有被法官采为判决的依据时，方成为法源。在采成文法主义国家，立法机关往往
将当时占据主导地位的某一学说引入法律中，使该学说上升为法律规范。我国法
院在裁判案件中遇到疑难复杂问题时通常征求学者的意见已成惯例，此亦表明，

我国的学者学说是民间的间接法源。
（一）民法学说不同于其他专业领域学说
学说是一个通用概念，在不同语境下，应结合具体情况作准确理解。在民事法
律中，学说是指民商事法理论学说，在刑事法律中，学说自然是指刑事法相关理论。

将学说区分为两种，一种为民法领域学说，即法学研究者对涉及民事法律规范适用
的观点和看法；另一种为某专业领域学说，即与民事案件事实认定有关的各种专业
领域的观点和意见，主要包括但不限于鉴定意见或者检查、诊疗方案的合理性所参

照采用的理论学说，比如临床医学领域的脑震荡的成因与诊断学说、多发性神经根
神经炎的发病理论学说、病理学说等各种疾病检查、诊断及治疗理论等学说。两者
从各自本身性质出发，在适用阶段、适用主体及适用效果上都有所不同。
1. 适用阶段不同
某专业领域学说作为小前提适用，而民法学说作为大前提适用。三段论贯穿

于法律的内部证成和外部证成过程，即大前提、小前提和结论，大前提就是指可
以适用的法律规范，换言之，就是寻找请求权基础；小前提是法律事实，必须是
经过法院查明的案件事实，并且经过证据证明后予以认定的事实；结论就是法院

判决。法院的审判就是将小前提放在大前提下予以证成，作出裁判。某专业领域
学说通常作为证明某一事实的证据适用，尤其是对存有较大争议的事实，在性质
上仍然属于案件事实部分，与法律规范无涉，故通常出现在裁判文书“事实”部
分。而作为大前提适用的民法学说主要出现在裁判文书的“理由”部分，法院在
遇到案件所适用的法律无规定或者规定模糊时，且通过其他法律渊源——习惯等

仍无法寻求依据时，法院通常参照理论学说，并对所要适用的理论学说进行解释，
以达到释法明理之效果，从而作出合法合理、公正有效地司法裁判。
2. 适用主体不同

对法律规范的适用主体专属于法院。根据我国宪法及法律规定，法院作为我
国的专门审判机关，依法裁判既是法律之规定，又是司法之专属权能。法院所具
有的司法中立性，要求法院在认定事实和证据时必须严格按照法律要求进行举证
责任分配。所以，法院不仅是法律规范适用的法律主体，也是是否认可某专业领

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