Page 185 - 法律理论与实践研究

第五章 民法理论与实践

1. 司法适用的民法学说具有一定的前瞻性
法律史的发展或者法律制度的发展其实就是一部法的学说史，尽管学说理论
的根源来自实践，来自普通大众的市民生活，但无独有偶，法的学说也是法律制

度诞生和延续的重要因素之一。正如法学产生的条件之一，即法学教育的不断成
熟和法学家的出现，让法学成为一门独立的学科。罗马五大法学家帕比尼安、乌
尔比安、盖尤斯、保罗、莫迪斯蒂努斯的解答和著述都具有法律效力，使法学家
著述成为罗马法重要渊源之一，法学家的著述和解答应为各家之学说，通常也代

表当时最前沿之理论水准，是法学家历经数十年研究之成果，往往具有一定的前
瞻性，以此供司法裁判适用。民法学说与民法典编撰具有紧密联系，从我国民法
典编撰历程可窥一斑，从宏观来说，民法学说涉及民法典编撰体系结构之争，如

采德国民法典之结构还是采法国民法典之结构；从中观来说，民法典各编内容之
安排，如《民法总则》中民事主体、民事权利、民事法律行为、民事代理及民事
责任等顺序之统筹；从微观来说，部门法具体法条规范之撰写，法条内容之增减，
法条适用之范围都会参照最新之理论学说，比如，对胎儿、设立中的公司、老年
人监护等部分民事行为能力人的规定。民法学说的前瞻性，一方面来源于世界各

国的理论发展，另一方面来自我国国内学者结合司法实践发展的需要，即从继受
到本土化的演进，因此，此种前瞻性是民法学说的应有之义。
2. 司法适用的民法学说一般具有理论通说性

无论是某行业领域的专业学说还是具有法律性质的民法学说，知识所具有的
开放性和共享性等特点决定了任何理论学说都不是单一、独立和一元的，尤其是
在人文社会科学领域，“仁者见仁，智者见智”既是认知规律也是辩证方法。民
法学说司法适用过程中，绝大多数案件采用普遍的、大多数认同的通说作为案件
的裁判依据，如此才能最大限度地保证司法公正与公平。正如王泽鉴先生所言：

“关于某一法律问题，学者见解一致的，法院裁判上多会采用；学者见解不一致
时，则采多数说。唯采少数说者，亦属有之。至于法院与学者意见而不采，独创
己见者，其例殊少。于此情形，法院应负有详述理由之法律上义务，自不待言。”

比如，目前我国法学界主流通说的隐名合伙定义。及根据学说通论认定民间借贷
合同属于实践性、非要式的合同和合同债务具有主体、内容、责任相对性原理，
确认原被告之间存在真实有效的民间借贷关系。通过适用民法理论学说通说，案
件的裁判往往易于取得社会效果和法律效果，实现定分止争之目的。在我国民法

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