Page 197 - 法律理论与实践研究

第六章 刑法现代化发展

学科体系得以初步建立。虽然这个时期的刑法学仍有苏联刑法学的一些特点，但
因总体上是基于我国刑法立法实际所构建，从而在很大程度上具有本土化的鲜明
特质。

( 二 )1997 年《刑法》全面修订后对德日刑法理论的借鉴与本土化
1997 年，我国立法机关对 1979 年《刑法》做了全面修订，在更大程度上赋
予了我国刑法的近现代刑法精神。这缘于深化改革开放所带来的与域外刑法理念
与理论的交流，学界大量翻译德国、日本等国家的教材和论著 , 进而出现了学界

倾向于用德日刑法理论来探讨和解释我国刑法问题的热潮，并引发对德日刑法学
理论的探讨与借鉴，以及传统刑法理论与新兴刑法理论的“学派之争”。不过，
客观地说，与传统刑法理论不同的是，借鉴于德日刑法理论的新兴刑法理论，尽

管也做了中国化的对应与改造，但毕竟德日刑法理论是立足于其所在国立法及实
践，并对接于其法律体系和国家治理体系，其所创立的学科体系、学术体系、话
语体系具有其本国化的特定内涵，无法用来构建我国刑法学理论体系和解释我国
刑法立法和司法适用。可以说，新兴刑法理论其实遇到了难以真正本土化的困难。

二、新中国刑法学的现代化与本土化发展展望

( 一 ) 基于现代化刑法的正当性根据推进刑法学的现代化发展
刑法的正当性根据问题是围绕社会危害性与人身危险性展开的刑法及刑法学

的根本性问题。纵观刑法学说史，近现代刑法学在很大程度上就是围绕刑法到底
是以犯罪行为的社会危害性，还是以犯罪人的人身危险性为正当性根据所产生的
认知分歧与认知进化所构建的学科体系、学术体系和话语体系。也正是由于这些
认知分歧与认知进化，诞生了主张以社会危害性为刑法正当性根据的刑事古典学
派，主张以人身危险性为刑法正当性根据的刑事近代学派和主张以并合主义为刑

法正当性根据的刑事现代学派，以及使近现代刑法学经历了从一个极端到另一个
极端再到相对理性的建设与发展。其中，刑事古典学派的刑法学，主张基于纯粹
报应刑论的绝对报应主义或基于一般预防效果的相对报应主义，是极端的。刑事

近代学派的刑法学，主张基于个人素质和社会环境的特殊预防主义，过于强调对
犯罪人的特殊预防和社会防卫，也是极端的。只有刑事现代学派的刑法学，主张
兼以社会危害性和人身危险性为根据的并合主义为刑法的正当性根据，符合唯物
辩证法的形式与实质相统一原理，才是相对理性的。

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