Page 102 - 生态环境保护可持续发展研究

生态环境保护可持续发展研究
Research on Sustainable Development of Ecological Environment Protection

1. 赋予行政机关强制启动生态环境损害赔偿磋商的权力
《生态环境损害赔偿制度改革方案》（简称《改革方案》）将磋商确定为索
赔程序的开端，是生态环境损害赔偿诉讼程序的前置程序，但方案并未明确行政

机关启动磋商进行生态环境损害追责的权利（权力）属性。学界关于行政机关启
动磋商程序行为的法律性质形成了各种“争相斗艳”的学说，具体包括民事主体
的自主处分（意思自治）、带有私权利性质的公权力行为，“弱权行政”下行政
法律关系，以及行政契约行为、行政事实行为、行政裁决行为以及双阶理论背景

下行政机关的选择自由等。行政机关启动磋商的行为不宜界定为民事行为，否则
磋商的启动就会面临不确定性。一方面，若将行政机关启动磋商的“权利”视为
民事主体的自主处分权，行政机关可自由决定是否启动磋商，那么其决定不启动
磋商的行为自然无法在行政法体系内得到制约。另一方面，如果将启动磋商定性

为纯粹的民事行为，则意味着行政机关和赔偿义务人之间是平等自主的法律关系。
一旦行政机关和赔偿义务人无法达成合意，则磋商程序就无法启动，那么磋商程
序前置的意义也会被消解，甚至会制约制度的顺利实施。
为避免“生态环境损害担责原则”和“应赔尽赔原则”的制度初衷落空，在

国家环境保护义务框架中，行政机关启动磋商的行为应定性为行政机关履行政府
环境职责的公权力行为，并且行政机关具有强制启动的权利和义务。如果赔偿义
务人不参与磋商，行政机关可以施加行政制裁；针对行政机关应启动而不启动磋
商的行为，检察机关和环保组织应有权提起行政公益诉讼。结合《改革方案》关

于赔偿义务人的定义，启动标准应为“违反法律法规”且“造成严重生态环境损害”。
2. 构建一套具有行政执法特征的生态环境损害鉴定评估程序
生态环境损害救济必然会面临一些难以解决的专业化难题，如生态环境基线
条件的确定，生态环境损害的认定、量化，污染者加害行为和损害结果间的因果

关系，不同责任人各自污染行为对生态环境损害结果的原因力，以及最佳可得生
态修复方案的编制和实施等。因此，有必要确立一套科学合理的生态环境损害鉴
定评估程序规则。目前中国生态环境损害赔偿制度和环境民事公益诉讼制度一致，
都选择适用生态环境损害鉴定评估制度，几乎所有与生态环境损害相关的科学问

题都完全依托于独立第三方机构的鉴定意见或专家意见等。这种制度设计实有不
妥，易导致评估程序效率低下、利益相关各方合作不足等问题，进而发生多次鉴定、
重复鉴定等问题。此外，评估程序并不属于行政行为范畴，将导致潜在责任人和

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