Page 188 - 法律理论分析与创新

法律理论分析与创新
Legal Theory Analysis and Innovation

理的）可能性的外在保障—这种会产生服从或报复性侵害的强制将由为此目的而
专门组织起来的人员来适用—那么该秩序就被称为法律。”这里韦伯的法律定义
包括三个内容：强制、执行人员及秩序。法是秩序，它突出地表现于以下各方面，

即：现代民主社会的阶级控制秩序，社会生产和交换秩序，社会生活秩序，以及
权力运行秩序。所有这一切都表现为法律秩序。在马克思和恩格斯看来，法律是
带有政治形式的、以国家为中介的共伺规章，这也就是我们通常所讲的法律是由
国家制定或认可的行为规范的总和。法及其他社会规范的功能在于通过某种强制

解决不确定性，增加社会的相互期待和社会相互作用。不过，这种强制主要不仅
仅是行为强制，也是一种预测强制。
（四）法是实现一定社会目的或价值的工具
法本身不是目的而是工具。就现代法来说，法的工具性表现为：赋予个人从

事某种活动，实现某种利益的资格、机会、条件，维护个人期待的人身和财产安
全；为不使用私人武力解决纠纷和冲突提供权威机构和正当程序，以维护公共秩
序、和平和安宁；授予政府合法权威，使之能够公平地、有效地配置资源，促进
经济增长和社会福利；教育和促进公民参与政治程序和法律秩序，并为公民参与

提供保障；引导社会变迁或为社会变迁开辟道路等。既然法是工具，人们就可以
根据确定的目的来评价法，并按照不断变化的社会环境和价值标准对法进行解释
和修改。
（五）法是动态运行着的社会秩序

有学者指出，社会学不仅仅是一个“名词”，社会学还是一个“动词”，这
是很有道理的。实践社会学强调，要从实践过程中捕捉在现实生活中真正发挥作
用的实践逻辑，以更深入地理解在社会转型过程中我们的社会所发生的实质性变
化。曾担任美国联邦最高法院大法官的霍姆斯就开宗明义地指出：“法律的生命

不在于逻辑，而在于经验。”当然，他所处的地位决定了他所言意在要求法官们
根据社会生活的不断变化，在遵循先例的原则下，赋予先例以新的生命，即推陈
出新。但是，从社会学的角度来看，这句话同样具有道理。社会学研究方法的特
征是动态、整体和经验。这自然和法律的制定及运作存在契合点。众所周知，社

会是不断发展与变化的。但是，法律的变化与发展是被动的、滞后的，社会生活
的复杂性决定了法律不可能穷尽社会生活的各个方面，因此法律的相对滞后性与
僵化性是必然的。从备受社会关注的“许霆案”到近期的“空姐代购案”，判决

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