Page 52 - 金税四期背景下企业税务风险管控及筹划思路

金税四期背景下企业税务风险管控及筹划思路
Enterprise Tax Risk Management and Planning Ideas under the
Background of the Fourth Phase of the Golden Tax Project
2. 虚开专票的刑事定性标准
虚开专票的刑事认定标准源于《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会
常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干

问题的解释》（法发〔1996〕30 号）。该文件规定了无货虚开、有货虚开及有
货代开三种虚开类型，只要存在开具数量或者金额不实的增值税专用发票即构成
虚开。虚开主体是为他人或为自己虚开，让他人为自己虚开以及介绍他人虚开。
这三种虚开主体类型被 1997 年刑法吸收进第二百零五条，亦被 2010 年的发票管

理办法借用。但在审判实务中，司法机关更多地结合行为人的主观心态以及对国
家税款侵蚀程度作为重要标准考量是否构成虚开犯罪行为，该种倾向多反映在最
高院的指导意见及指导案例中。如 2004 年的《全国法院经济犯罪案件审判工作
座谈会综述》及最高法研究室的法研〔1995〕58 号复函，都在一定程度上倾向

将行为人不具有骗税目的，客观上亦不会造成国家税款流失的虚开专票行为不认
定犯罪。因此，为虚增营业额及夸大业绩虚增销售环节的对开或环开行为，为夸
大企业经济实力虚增固定资产发票金额但不抵扣税款，票流及资金流一致的挂靠
代开行为，即使虚开税额较大，亦不宜认定为犯罪。

（二）以成因为基础的虚开专票类型
纵观虚开专票认定标准的演进，行政及刑事认定存在相互依存及相互影响的
过程。目前，刑事认定标准上，越来越倾向于从行为人主观心态及侵犯客体角度
考量，而不是以“三流一致”的业务流程标准去认定。在认定虚开专票的性质方

面，税务机关对“三流一致”标准的折中，亦是鉴于经济的快速发展及交易形式
的日益多样化。若一成不变地以“三流一致”作为衡量是否虚开的标准，会导致
方法的僵化，对行为人造成不公。因此，亟待脱离以业务流程及交易形式为标准
的认定思路，而是从虚开的成因加以衡量分析，建立以虚开类型及虚开性质为主

导思路的专票虚开判断标准。为便于分类，将所有不符合“三流一致”标准的开
票行为均归入虚开行为，是否构成行政及刑事上的虚开，再具体问题具体分析。
虚开增值税专票的行为，按其成因，可归纳为代开行为与非代开行为两大主要类
型，每种类型可进一步细分。

1. 增值税专用发票的代开行为
增值税专用发票的代开行为，其特点是代开行为中存在三方主体。代开方并
非交易方，但在受票方与第三方之间存在真实的交易关系。按代开方与第三方是

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