Page 77 - 法律理论与应用实践分析

第二章 刑法及刑法体系

直接通过刑法立法增设新罪名还是通过对已有的刑法规范进行解释来完善刑事法
律？对这些问题解决方式的路径选择直接影响到现阶段我国刑法体系的完善与发
展。网络犯罪新态势给传统刑法带来的首要挑战就在于对新型网络犯罪样态是从
立法上加以完善还是注重从法律解释上加以平衡的问题。
第一，刑事立法与刑法理论对司法实践中遇到的网络不法行为进行回应的

方式如何达到平衡状态。在以往的刑法修正案中，我国网络犯罪立法对社会发展
所面临的网络不法行为采取了帮助行为正犯化的构成要件归责模式，预备行为实
行化的兜底性归责模式。立法对网络空间层面的帮助行为、预备行为予以入罪化

的实质打击。学界很多观点认为，对于网络帮助行为的正犯化、网络预备行为的
实行化其实并无入罪之必要，在刑法解释层面完善传统的共犯理论和预备犯理论
即可。这一问题实则涉及宏观层面上的刑事立法和刑法理论对司法实践中所出现
的犯罪态势该如何进行回应的原则性之思考。在应对网络犯罪的新态势上，立法
上增设新罪名还是司法上对相关犯罪进行扩大解释的平衡选择就显得尤为重要。

第二，由“立法论”而引申出来的网络危害行为的入罪问题，需要重点关
注网络空间犯罪的发展态势，深入思考哪些行为应该被纳入刑法打击的范围，入
罪化的标准和根据在哪里，网络犯罪立法的价值取向为何。从网络犯罪的发展态

势来看，网络时代社会治理面临的最大难题就是网络高智能性所带来的危害行为
难以捕捉、难以界定的问题。刑法只能对危害社会的行为进行规制，但在网络空
间的治理中哪些是危害社会的行为往往具有不确定性，尤其是经营行为与监管行
为、帮助行为与实行行为、新技术研发应用行为与利用网络进行犯罪的行为，不
仅相互交织在一起，而且往往难以区分。其中哪些行为应当纳入网络时代社会治

理的范围进而需要刑法加以介入与规制，哪些行为应当加以保障、鼓励和促进其
发展，有进一步研究与明晰的必要。
2. 行为样态异化之认定规制挑战

网络空间中行为样态的异化主要为网络帮助行为危害性的增强以及预备行
为危害性和独立性的强化，同时，基于网络空间固有的虚拟特征和联结特征，使
得网络平台管理者的管理对于危害行为的缩减具有重要意义，网络平台管理者的
不作为在网络空间也具有了别样的“危害”效果。这些行为样态的变化，带来了
刑法规制上的疑难。在《刑法修正案（九）》出台后，对网络空间中的这三类行

为作出了刑法意义上的规制，设置的罪名不论在具体适用上还是对我国传统刑法

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