Page 78 - 法律理论与应用实践分析

法律理论与应用实践分析
Analysis of Legal Theory and Applied Practice

理论的发展都带来了一些疑难。
首先，刑法立法为了回应日益严峻的网络帮助行为，将网络帮助行为独立
入罪，给我国传统的共犯理论带来了挑战。在罪名的适用上，也存在很多疑难之
处。诸如，此罪的主观“明知”认定的问题，帮助信息网络活动的帮助力度认定
的问题等。在刑法理论上，帮助行为实行化的立法现象对共犯的限制从属性原理

产生了重大冲击。我国网络犯罪立法将大量的网络帮助行为直接提升为实行犯予
以处罚，从而在处罚依据上基本切断了帮助行为与实行行为之间的必要联系，这
在很大程度上规避了共犯的从属性原理之限制，而向共犯的独立性说不断靠近。

其次，从我国《刑法》对预备行为从轻、减轻处罚的规定可以看出，在一
般情况下现实社会中预备行为的社会危害性较轻。然而，在网络空间中，预备行
为开始成为关键性行为，表现出极强的社会危害性。非法利用信息网络罪的增设
是预备行为实行化的典型代表。该罪名自增设以来面临着是否应当将预备行为予
以实行化的争议。传统刑法理论认为，由于犯罪预备行为并没有着手实施实行行

为，尚未直接接触和威胁刑法所保护的客体，但是，犯罪预备行为是一些犯罪行
为所必要的阶段，是整个犯罪过程中的一环，具有一定的社会危害性，因此，对
于犯罪预备行为一般会要求比照犯罪既遂的评价标准给予趋轻的评价。可见，传

统刑法理论中预备行为自身的危害性较弱，所以司法实践中对许多犯罪预备行为
会免于刑事处罚；即便是认为犯罪预备行为具有较大的社会危害性，对于犯罪预
备行为的处罚，也以犯罪既遂作为参照标准尽可能地从宽。这也表明，犯罪预备
行为无论是在行为内容上还是在危害性上都是从属于犯罪实行行为的。然而，网
络空间中的犯罪预备行为具备了新的特征，危害性被迅速地放大，独立性地位开

始得以彰显，这样的一种行为异化现象带来了网络空间预备行为认定的疑难，司
法实践在认定该罪名时，仍存在不敢适用的保守倾向。
最后，我国《刑法修正案（九）》新设了拒不履行信息网络安全管理义务

罪，将前置行政法中的网络安全管理义务加以刑事化，从而以不作为犯的形式赋
予了网络服务提供者的平台管理责任。网络服务提供者作为连接网络使用者与互
联网之间的关键桥梁，作为屏蔽各种有害信息进入互联网的第一道关卡，其与犯
罪行为的结合将产生巨大的社会危害性。学界在该罪名出台后对之展开了激烈讨
论，主要对该罪的构成要件、处罚核心进行了分析。毋庸置疑，该罪所采取的行

政措施前置的不作为犯立法设置，既以刑罚处罚作为后盾和威慑，从而提升了行

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