Page 181 - 法律体系分析及建设研究

第九章 大数据时代数据保护的立法构建

来确保他们知情权的实现，这尤其对于大数据背景下的数据处理具有经济上的可
行性。如果用户主体能预先推知数据处理的内容和情况，则数据处理者可以直接
进行公示。

2. 将消极同意作为同意的主要方式
对于个人数据进行处理是否要在原则上经过数据主体的同意，欧盟与美国分
别采取了不同的做法。欧盟规定在进行数据处理之前原则上要经过用户的同意，
但也规定了一些情形不需要经过用户同意可以直接进行处理，这使得这一原则的

严厉程度得以缓和。而美国以自由原则作为其同意的前提，但也在一些部门法中
越来越多规定利用之前需要取得用户主体的同意。所以就其具体内容而言，没有
哪个国家采取一刀切的做法，基本上都是根据处理数据的类型和目的等进行区别

对待。在大数据背景下，信息技术用于处理个人数据可能对个人的人格尊严和财
产利益造成损害，所以对个人数据处理需要进行规范，需要经过数据主体同意才
能收集用户数据是为了保证用户对个人数据的控制权，这具有充分的法理依据。

中国宜采取欧盟的做法，承认“同意”是个人数据处理的一般前提，即原则
上在进行数据处理之前都要征得数据主体的同意，但是也会有一些例外情形。同
意的方式又被分为积极同意和消极同意。积极同意是指对个人数据的处理都必须

事先征得数据主体的明确同意；消极同意是指数据主体有权反对对其个人数据进
行处理，但不反对即视为同意。这也被称为“选择—退出”机制。中国个人信息
保护的相关法律中，基本上只规定“经过用户同意”作为收集的合法基础，但未
具体规定是积极同意还是消极同意，如《网络安全法》第 41 条规定网络运营者

收集、使用个人信息，要经过被收集者同意。从《电子商务法（草案）》第 46
条的规定也可以看出，在未征得信息主体的同意下，不得收集个人信息。但未明

确规定同意的具体方式。在大数据时代，本书认为宜采取“消极同意”作为同意
的主要方式，具体理由如下：
第一，消极同意制度成本较低。以给客户发直销广告为例，如果要先发邮件
征求意见，取得同意后再寄送广告，可能广告的收入还不够弥补邮费支出的。美

国有研究报告表明，从消极同意转向积极同意后，仅仅目录购买行业，成本就将
增加 10 亿美元 。如果采取积极同意，则对于企业来说则要付出巨大的人力物力
a
a 易继明、杜颖：“网络时代的隐私权争议”，载《研究生法学》2001 年第 1 期。

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