Page 123 - 法律理论分析与创新

第四章 经济法理论分析与创新

第一步，确定鼓励交易原则的理论内涵。首先，鼓励交易应当是鼓励合法、
正当的交易，此为鼓励交易原则的应有之意。在鼓励交易的基本内容中应明确不
得违背国家意志，损害社会公共利益。换言之，在民事法律关系中，只要法无禁

止即可为。但如果已成立的合同违背了法律或者公共利益，那么在价值位阶的排
序上，合法性要远远胜过鼓励交易。该种合同不仅不应当被鼓励，同时还需追究
当事人的责任。其次，鼓励交易应当是鼓励自愿的交易，此为鼓励交易原则的前
提基础。自愿的交易在一定程度上可表示为合同自由。当事人在订立合同时必须

是意思表示一致的，通过自由协商而订立的合同。其他非自愿而产生的合同，例
如：欺诈、胁迫、乘人之危等使得意思表示有瑕疵而产生的合同，不应当予以鼓
励，而应通过可撤销、可变更甚至于合同无效的法律规定进行制约。最后，鼓励
交易应当是鼓励最有效率的交易。按照美国经济分析法学家的观点，有效率地利

用资源必须借助交易的方式，合法的交易是提高资源利用效率的重要手段。鼓励
交易的最终目的是提高社会财富积累，通过最有效率的交易方式才能实现社会资
源的最优化配置，实现社会资源的最有效利用。如果仅为了达到鼓励交易的目的，
而造成了大量的资源浪费，财富流失。其与鼓励交易的最初目的相悖，故鼓励交

易的同时应考虑到效率在其中的重要价值。总而言之，构建鼓励交易原则应确保
鼓励的交易应当是合法、正当、自愿且最有效率的交易，方可达到鼓励交易，实
现社会财富积累的最终目的。
第二步，确定鼓励交易原则的具体内容。鼓励交易原则在当前合同编内容中

已有部分体现，在日后合同编的发展中也需厘清方向。从当前合同编的具体内容
来看，鼓励交易主要体现在合同的订立和履行上。在合同的订立上，《合同编》
第 473 条增加了要约的具体种类。在合同的履行上，《合同编》第 533 条强调了
情势变更规则适用的具体情况。在今后的合同编发展过程中，鼓励交易原则可从

以下几方面进行构建：第一，确定鼓励交易原则的法律文本。在当前民法典已经
颁布的情况下，鼓励交易原则不宜再作为民法典的基本原则，而应作为合同编的
特殊原则。具体而言，可在合同编的一般规定中加入鼓励交易原则的内容，在合
同的解释中导入鼓励交易的理念；第二，贯彻鼓励交易原则的法律理念。在合同

的订立、合同的效力中都可以加入鼓励交易的理念。具体而言，应严格区分合同
的成立与生效，明确无效合同和可撤销合同的范围，完善合同订立制度并体现鼓
励交易原则；第三，明确违反鼓励交易原则的法律后果。在合同的违约责任中，

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