Page 116 - 企业破产的若干法律问题研究

企业破产的若干法律问题研究
Research on Legal Issues Concerning Enterprise Bankruptcy

相吻合。随着法制文明及人类认识的进步，破产管理人仅仅作为破产债权人的代
理人、仅仅作为破产债务人的代理人抑或作为债权人和债务人的共同人的学说已
经显现出其不合理性而为人们所抛弃。破产管理人的“职务说”地位也无法获得
学者的普遍赞同。越来越多的学者所接受的“破产财团代表说”既能使破产管理

人在利害关系上独立于破产企业和破产债权人，保证破产程序公正合理地进行，
又能使破产财产的主体归属问题迎刃而解，便于最大限度地收集法定的破产财产，
维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而满足债权人尽多
比例的清偿要求。与破产管理人的法律地位相适应，在管理人行使“未履行合同”

的选择权时，必须着力追求破产财产的价值维持甚至价值增值，并不得损害合同
相对人的利益或在债权人之间设置人为的差别待遇。着力维持破产财产的价值维
持和必要的增值应作为管理人行使选择权所应遵循的第二项原则。
第一项原则要求在管理人行使选择权时保持程序的公正和效率，第二项原则

要求管理人追求破产财产价值的最大化及全体债权人利益分配的最大化。二者偏
废任何一项，均可能使债权人利益受到损害或使其相互间利益失去均衡，将有悖
于设立选择权之初衷。
（二）管理人行使选择权的时限

实践中，破产申请受理时双方均未履行的合同大致有两种情况：一为合同
未届履行期限，双方均未履行者；二为合同已到期而双方均未履行或均未履行完
毕者。
第一种情况，合同因破产申请受理而被视为到期，此时，相对人一般可以做

出破产人将要丧失履行能力的判断，只是此种判断尚未得到绝对的证实。因为，
破产申请受理并不意味着破产人对所有的个别债务均丧失清偿或履行能力。但从
理论上可认为债务人有构成（预期）默示违约之虞。通常在债务人预期默示违约
的情况下，债权人固然可以不考虑对方将来又无可能履行合同，只等待履行期到

来以后向对方提出请求或提讼。但实践证明，这种方法虽不为法律所禁止，却不
利于维护债权人利益。因为等待的结果常常使债权人坐以待毙，蒙受更大的损失，
所以最好的办法是主动寻求法律上的救济。据此有学者指出，对于此情形一方当
事人可要求对方做出履约担保，这可起到证实自己的判断是否准确的作用，否则，

甚至一方当事人破产时，法院指定的破产管理人可能有履行能力，如果对方未能
在合理的（或限定的）期限内做出履行的担保，应允许预见的一方立即解除合同，

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