Page 49 - 常见债务纠纷及问题分析

第二章 民间借贷纠纷

然众多关于非法集资领域内的法律规定、司法解释已经做出相应规定，但是不可
否认，对实践中的集资类案件是合法还是非法的现象依然没有明确的认定，近乎
类似的案件事实，有的被认定为合法的借贷，有的却被认定为非法集资，类案异

判现象还是较为常见，对市场秩序的稳定也较为不利。在认定构成犯罪的几个条
件中，“社会公众”“向社会公开宣传”“以非法占有为目的”的含义，存在争
议和模糊之处，需要进一步加以清晰界定。“社会公众”在司法解释中均被解释
为“社会不特定对象”，但是非法吸收存款一开始便是针对维护银行金融业的交

易秩序，“存款”二字已经阐释得相当清楚，如果将正常的吸收资金用于经营活
动的行为认为是非法吸收公众存款或者是变相吸收公众存款，显然是违反刑法的
本义的，按照刑法的目的解释以及字义解释也是不合适的。至于司法解释中“未
经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的条文，显然不适应当

前形势，中国目前正推行“负面清单”制度，除了明确规定不得为的行为以外，
其他活动都应该属于合法的公民可以自由选择、自由决定、自由行动的范围，中
国正采取一系列简政放权的举措，不断下放大批原来需要行政审批的项目，在这
种改革的大背景下，尤其在市场经济活动中，“未经有关部门依法批准”已经落

后于时代趋势和当前形势，更是无法区分出非法集资活动与正常的民间借贷活动，
作为构成非法吸收公众存款罪的要素有待商榷。
判断是否“以非法占有为目的”无疑属于主观考量，实务中进行判断时，“以
非法占有为目的”这个主观要素的判断应当尽可能确定一个客观化的衡量尺度和

判断标准，而非依靠仅有的几种常见的犯罪行为表现来确定。司法实践中，仅仅
因为集资款不能返还就认定是非法占有目的的做法应予摈弃，在行为人将筹集款
项用于正常生产经营活动，但最终因经营不善而导致无法归还欠款给出资人的情
形，也不能简单就此认定行为人具有非法占有的目的。而且，非法占有目的与使

用诈骗方法之间没有必然联系，在实践中有的行为人确实是为了企业发展需要而
筹集资金，采用了编造虚假项目，因此，有使用诈骗方法行为的，不能因此就认
定行为人具有非法占有的目的，而需要再结合其他情形才能确定行为人是否是以
非法占有为目的。有观点认为，主观方面的要素可以通过收集行为人在筹集资金

之前以及使用资金的过程中的表现，具体判断主观方面，如虽然公司已经成立，
但并未实际经营，公司的成立仅仅作为非法集资的名义的；在资不抵债的情形下
仍然集资等情形。社会公众即社会不特定对象的解释，不能满足现实中众多争议

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