Page 21 - 建设工程领域的知识产权问题研究

第一章 知识产权法学发展

知识产权是私权这一仅有共识，成为众多支持知识产权法入典和成典论断的
立论基础，但在私法体系下，除了一般性和基础性的民法之外，还有作为特别私
法的商法。
从产生至今，无论是民商合一还是民商分立的立法体例，商法都有着不同于

民法的价值定位和历史走向，商法所规制的诸多商业行为，即使在秉承民商合一
传统的国家，也不可能全面纳入民法体系中，而需要以特别法进行专门规定。以
知识产权是私权作为民法与知识产权法立法一体化的理由，忽略了历史上知识产
权法的特征与演进更接近商法的事实。根据主流商法研究文献，现代商法源自欧

洲中世纪的商人习惯法，随着商业贸易的兴起，逐渐经历了从商人习惯法到成文
法的变迁，在产生之初乃是为规制特定阶层主体和特定领域行为所设的法律。商
法产生与发展的动力来自本土特色法律与跨区域经济行为规制之间的差异，后者
要求商事法律必须超越本土政治架构，转而依靠以经济运作为架构的体系来构建。

从历史变革规律看，商法建立在贸易利益和商人驱动的基础上，商法的产生
与变革一方面与贸易发展密不可分，而且始终以商事习惯为重要法源；另一方面
则借助政府公权力的支持，将习惯法上升为法律和裁判依据，使得商法成为混合
了商事习惯、公法和程序规则的成文法，逐步获得了稳定性，并为更广泛的阶层

所认可和适用。历史上商法之所以呈现出商人自治与国家强制相结合的形态，乃
是因为其主要服务于商事交易这一特定目标，无论是吸收习惯法还是创设新规则，
制度安排始终围绕交易效率和交易安全。由于调整对象和调整目标都是为了满足
商人的营利性需求，与社会体制和政治目标并不直接相关，因此，商人法能够在

罗马法遭遇泯灭、宗教势力控制国家机器的中世纪里完成从习惯法到成文法的转
型，并未受到欧洲社会巨变的影响，而且随后能继续在商品经济发达和罗马法复
兴的时代发挥作用，形成相对独立的自治性规则。国家公权力在商事立法和适用
上的介入，则是以往商法历史研究所忽略的部分。出于对贸易活动的支持，欧洲

国家秉承“重商主义”思想，也希望商事法律能够以增加本国出口的方式增强国
家经济实力。
例如，行会注册、账簿置备、书面合同、合同登记、避免破产欺诈等诸多
义务被国家机器纳入成文法，使商法呈现出一定的公法化倾向。事实上，如果没

有国家公权力的介入和推动，商法不可能完成从习惯法到成文法的转型，并最终
成为今天最早全球化的法律规则。相比之下，源于罗马法的民法，由于价值目标

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