Page 113 - 法学理论与应用研究

第五章 合同法的经济分析

房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条有所证实，该法条规定，
如果先合同协议具备商品房买卖合同主要内容，在出卖人接受房款的情况下，该
协议视为本约。可见，“本约说”在中国的司法实践尤其是商品房买卖纠纷中是

被接受的。
但是，学者李俊认为，仅仅根据合意内容来确定、区分预约与本约并不足够，
还需根据当事人的意思表示来确定，如果当事人之间有明确的订立本约的意思，
即便预约的内容已经非常全面，也不能认定其为本约，应尊重双方的意思表示。

（三）预约合同与无约束力协议的区分
《民法典》对预约合同界定时认为类似于“订购书”“认购书”等名称的合
同为预约合同。但是在司法实践中有些协议套着“认购书”“订购书”“意向书”
的外壳，实际上并不具有预约合同的实质。所以，正确地区分预约合同与无约束

力合同至关重要。
但是要明晰的是，并不是所有的认购书、意向书、预定书都属于预约合同。
陈进提出，意向书起源于英美，其是当事人之间就某些事物产生设想的存在意向
性的文书。与预约合同的概念对比可见它们之间区别，前者约定的仅仅是对事物

的设想，而后者当事人真实的意思表示在于将来订立本约。汤文平认为，在判别
一份合同是预约还是无约束力协议时往往不能“顾名思义”，应当做到“循名责
实”，查明协议背后真正的意思。
可见，预约合同与无意向合同需要进行深入的对比分析，无意向合同往往是

对订约合同的设想，预约合同是订约者真实想要订立本约的意思表示。在界定一
份合同是否是真正的预约合同时不能仅凭其具有“意向书”“认定书”等名称就
轻易下定义，还需要具体进行区分。

二、预约合同的功能

在具体分析解决预约合同引起的纠纷问题时，需要明确预约合同究竟具有什
么样的功能。预约合同能够在众多合同当中被《民法典》直接命名，并承认其独
立性，证明其在我国的法律中存在不可替代的作用，但是仍然有学者反对预约合

同的存在，认为预约合同会带来更多的纠纷。因此，对预约合同的功能进行分析
是非常有必要的。
商业中讲究“时机”，市场中物的价值会随着时间的改变而改变。就拿最常

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