Page 114 - 法学理论与应用研究

Research on Law Theory and Application
法学理论与应用研究

签订预约合同的房屋买卖交易为例，我们知道房屋的费用将花费一个人或者一个
家庭一大笔支出，这笔费用往往就是有些家庭所有的积蓄，所以必然要对房产所
处地段、周边环境、房间格局、升值空间等多方位进行考量。

但如果耗时太久，会错过购买的时机，但马上签订购买合同，又不能让客户
全方位地去了解此房屋是否符合自己的心意。此时，预约合同的优势得以展现。
张华法官认为，预约合同产生的原因分为两种：一种是有主观未决事项的存
在，即当事人暂时无法达成主观上的一致，希望此事情能够有所缓冲，这也是满

足一部分人的投机心理，给他们更多的观望与磋商的机会；另一种是有客观未决
事项的存在，即签订预约合同并不是因为当事人主观上的意思，而是存在签订本
约的客观障碍，比如签订商品房预售许可合同时，如果开发商没有取得预售许可
证，就不能贸然签订本约，应选择签订预约合同。

可见，预约合同的存在是有一定必要的，其能够为商业交易提供更多的可能
性，保障双方进行更多的考量和谈判，能在缔结本约合同存在客观障碍时为当事
人提供一条出路，为遵守预约约定的当事人提供一条违约救济的途径。

三、预约合同需要承担的违约责任

《民法典》回答了学界一直争议不下的关于“违反预约合同究竟承担违约责
任还是缔约过失责任”的问题，明确规定了违反预约合同将承担违约责任，这是
我国立法的一项进步。但是，“违约责任说”被肯定的同时，就不得不讨论其附

带的同样存有争议的问题。我们知道，违约责任会产生继续履行、赔偿损失或者
采取补救措施的责任。其中，对于预约合同的违约责任争议最大的要属“继续履
行责任”和“损害赔偿范围”，司法实践中对此裁判不一，专家学者对此进行了
大量的讨论。

（一）违反预约合同是否应承担“继续履行”责任
认为不能用“强制履行”的学者主要认为法院如果强制双方当事人订立本约，
将会违反合同意思自由原则，侵犯当事人的意思自治。但也有不少学者表示“强
制履行”是赋予守约方可以在对方违约时通过诉诸法院要求对方当事人继续履行

的权利，这给守约方最大化的权利保障。叶昌富认为，继续履行作为承担违约责
任的一种，比“赔偿损失”和“采取补救措施”更能保障守约方的权利。还有学
者认为，预约合同的订立本就是基于双方当事人的意思自治，其约定的缔约义务

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