Page 115 - 法学理论与应用研究

第五章 合同法的经济分析

是订立本约的基础，在违反约定时主张违约方继续履行恰恰是对守约方权利的维
护，对意思自治的尊重。
对此，还是应当分情况来看。前述所区分的预约合同的法律效力是有意义的，

应当首先将内容做出区分，对“高度具体、明确”的内容根据“视为本约说”，
其已经属于本约，无需再强制其订立本约，直接依照该“本约”承担责任与义务，
司法实践中也是这样做的。对于规定宽泛的内容，则应根据“善意磋商说”进行
磋商，但是对于法律是否要强制其“继续履行”，答案应属于否定的。

既然进入“磋商”这一步，就是要到达一个“商量、商谈”的空间，“确定
具体条款”和“是否继续订立约定”都是磋商的内容，所以法院如果强制双方当
事人订立本约对于本就该被动司法的法院来说并不妥当。但是，“磋商不成”又
不同于“故意违约”，如果一方当事人的过错或者故意造成本约订立毫无意义，

比如与开发商订立了预约合同后又将房子卖给第三人并办理了房屋登记手续，那
么即便订立本约也没有任何意义，“强制履行”更显得多余。所以，不论哪一种
情况，“强制履行”的规定都不太合理，守约方权利的维护应当在“损害赔偿”
这一项权利保护方式上加大力度。

（二）损害赔偿范围的确定
预约合同违约责任承担方式中的“强制履行”不具有合理性，那么守约方的
利益保护就只能在得到对方的违约赔偿金或者其他补偿。对此，学界的争议点在
损害的赔偿范围上。

对于赔偿范围，学界存有三种不同的观点，一种是按照预约合同只赔偿“期
待利益”，这种观点认为违反预约合同仅仅是丧失了订立本约的机会而已，仅赔
偿信赖利益即可。但也有学者认为应当遵照完全赔偿原则，即虽然不能像本约合
同那样赔偿可得利益，但是也不能局限于只赔偿期待利益，这对守约者来说并不

公平。
此时，可根据预约合同的完备程度来决定或可解决问题：预约合同内容越接
近本约，则越趋向于赔偿本约的“履行利益”，如果预约合同不完备，则偏向于
用“信赖利益”保护。

按照前述能够视为本约的合同违约之时，如果不能继续履行，当然要赔付“可
得利益”，但是对于没有达到能够视为本约的合同，按照“预约合同完备说”确
定损害赔偿的范围更合理一些，因为往往预约合同越完备、内容越详细，意味着

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