Page 23 - 法学理论与应用研究

第一章 法学理论及发展

之处在于它的实际效果特别丰富；以教义学的视角观之，其严格坚持了民法典第
1004 条以及第 985 条之间的平行关系；以实践视角观之，该理论的好处是极具
意义的一举消除了区别排除妨碍请求权与损害赔偿请求权的困难；以正义的角度

观之，它为区别现在与过去的不法行为的责任提供了合法依据。然则在我看来，
这一理论仍然不能成立。根据侵占理论，民法典第 1004 条的请求权可能会因为
抛弃侵权物品的所有权而失效——这一由其理论追随者得出的结果事实上是自我
否定的；若某人放弃侵权物品的所有权必然也就意味着“侵害”行为的结束。是

故，这一理论导向了一个不合法的基础性原理：对所有权的抛弃可使侵害者得以
免于支付排除妨碍的费用——而这正是立法者想让其承担的；也是立法者缘何在
民法典第 1004 条规定了真正的排除妨碍的义务，而并非如紧接着的第 1005 条一
样仅规定了容忍义务。所以即使具有很好的实际效果，理论也可能会因制定法的

规定而不能发挥作用。
第五，某个理论除了可能因为制定法的基础性原理而被证伪外，也可能因
不成文法层面的基础性原理而被证伪。由于这将深入到超越制定法的法续造的特
殊问题，因此可以用涉及债权转让时不当得利返还的例子来加以说明。若所转让

的合同债权被证明是无效的，那么已经向受让人付款的原债务人应当要求谁予以
偿还，是债权的受让人还是原债权人？若依履行概念理论，履行的接受人原则上
就是不当得利的返还义务人，那么由于原债务人已经向受让人支付了款项，是
故不当得利请求权只能针对受让人；若依条件缺失理论，则需要以错误因果关系

当事人为义务人，如是原则上则需要向原债权人要求返还，因为无效合同的当事
人需要负担不当利益返还的义务。那么这两套对立的基础性或检验性原理，究竟
何者是正确的？根据目前已得到联邦最高法院支持的主流意见，第二种观点是正
确的。为此，其首先与类似案件进行了比较——在这个案件中，其他条件都与前

述案件没有差别，区别仅是债权人通过指示的方式要求债务人向第三人付款，此
时债务人的返还请求权毫无争议被认为应当针对债权人，而非第三人；那么，若
原债权人通过转让而不是指示导致原债务人向第三人付款，为什么要区别对待？
此外，第一种观点清除了原债务人对原债权人即其合同对方当事人的异议和抗辩，

并让原债务人承担了受让人而不是其合同相对方的破产风险；这违反了民法典第
404 条以下所明确表达的基本规定以及正义的要求：债务人的法律地位不得在其
没有参与的情况下因债权转让而受到损害。如是前述履行概念理论是错误的，因

9