Page 68 - 商业外观之多重法律保护问题研究

R 商业外观之多重法律保护问题研究
esearch on the Multiple Legal Protection Issues of Trade Dress

定赔偿确定赔偿的额度时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标
声誉，商标使用许可的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及侵权行
为的合理开支……不具备惩罚性赔偿的后续条件，不适用填平原则，以弥

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补权利人的损失和合理开支为限。其中合理开支……是必然发生的开支。”
这里法院对“合理开支”限制性地解释为“必然发生的开支”，笔者认为
法院在浓缩开支意思的基础上将合理开支的外延限定得更小，因此采用“成

本”这一经济学词语进行替换，并作如上解释及计算方式的分析。
第二，从微观角度来说。就实用艺术品而言，《著作权法》可以将实
用艺术作品列举到作品的范畴当中，增加将实用艺术品纳入著作权法的条
件①、②、③……此外，新《商标法》规定，“驰名商标”已不能出现在
商品包装等或者宣传中，商评委关于驰名商标的认定与保护限于旧有文件，

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而中国驰名商标网已经不作为现行查询标准 。对于驰名商标度的认定标
准，法条也需要进一步展开，诸如①排除通用名称；②混淆标准等具体问
题做一清晰认定。对于立体商标与工业品的外观设计而言，当两者在适用

法律时出现积极冲突或消极冲突时，可以根据前文论述各部法律之间的关
系，将竞合处理机制进行系统归纳。例如，将“工业应用”作为商业外观
适用《专利法》与其他法律先后位的标准、将“立体形态”作为立体商标
适用《商标法》与其他法律的区分标志等。

二、针对《反不正当竞争法》的建议

立法是化解商业外观保护的主要途径之一，2008 年 10 月 8 日的《反
不正当竞争法（修订稿）》（以下简称《修订稿》）在第 5 条“不正当行

为”当中仍以法定列举的方式规定了九种不正当行为。与现行法律相比做
出了较大的修改，但仍采取法定列举的方式。在知名商品不变的情况下总
体上加大了对商业标识的保护力度，并新列入了商品的保护特有形状，具
有十分重要的意义。

a 参见广东省高级人民法院民事判决书，2016 年粤民终字 64 号。
b 详见附表一。

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