Page 64 - 商业外观之多重法律保护问题研究
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R 商业外观之多重法律保护问题研究
esearch on the Multiple Legal Protection Issues of Trade Dress
损害不清或者侵权人获益不明的现象。在优酷诉金山不正当竞争案中，猎
豹为网络用户提供第三方技术用来屏蔽优酷前置于影视作品的商家投入的
广告，这给投放广告的商家带来的潜在消费者流失是不确定的，法院无法
确定浏览网站的网络用户是否接受广告，以及接收到广告后是否有购买商
品的意向。这就使得消费者“受广告影响而购买商品的交易额”无法估算，
即投放广告的商家的损失额难以确定。同时，在证明过程中这部分也难以
以数学方法计算表达，也就无法排除涉案产品销量、区域等内容，给双方
留下故意夸大的空间。且在原告证明被告侵权的“持续时间”“侵权范围”“侵
权影响”时，只能以“长”“广”“大”来衡量，客观可靠的行业平均
利润等难以获知，在调查市场占有率时，也因未来发展的不确定性而难
以证明和计算到当前实际的损失之中，因此法院往往不予支持。但是在证
明过程中，依然要尽力证明被告侵权的恶意、提出合理的许可参照费，比
如来往邮件、汇款凭证等等。但是许多内容涉及商业秘密或者因保密措施
而难以取得，诸如一些审计报告、会计报告、申报著名商标、驰名商标的
资料等。
第四节 案由及其他诉讼程序问题
在知识产权诉讼案件中，平衡当事人和法官的权利是诉讼程序的需要，
也是保障实体公平的关键。当事人处分欠缺和法官裁量过多是中国职权主
义模式下当前面临的问题。
关键词：处分权；自由裁量；法庭平衡
一、当事人处分权的欠缺
由于法律多重保护的原因，法院立案过程中可以以多种案由立案并适
用多部法律。例如“今日头条案”中除搜狐与今日头条的纠纷外，国家工
商行政管理总局商标评审委员会与今日头条于北京市高级人民法院的二审
行政判决书就有（2016）京行终 4859 号、（2016）京行终 3335 号、（2016）
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