Page 63 - 商业外观之多重法律保护问题研究

第三章 商业外观现有多重法律保护的不足

结构来看，《著作权法 》《商标法》和《专利法》对知识产权损害赔偿
数额的确定规定有二，一款是损害赔偿的几种计算标准，另一款则法院在
特殊情况下享有的自由裁量权。中国“知识产权法”对损害赔偿数额主要

设置了三种通行的确定方法：第一步权利人实际损失，第二步侵权人的违
法所得，第三步法定赔偿。关于法定赔偿，2010 年 8 月上海市高院发布
的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题

的意见（试行）》（以下简称《若干问题的意见（试行）》）中规定了如
下内容：①适用法定赔偿的范围、原则与基本要求；②适用法定赔偿方法
确定赔偿数额的酌定因素；③合理开支的确定；④侵犯著作权案件中赔偿
数额的确定；⑤侵犯商标权案件中赔偿数额的确定；⑥侵犯专利权案件中
赔偿数额的确定；⑦反不正当竞争纠纷中赔偿数额的确定；⑧其他。虽然

比较系统地规定了各类纠纷中法定赔偿的内容，但是并没有广泛地被施行
与应用。
笔者认为，在计算侵权赔偿数额时，应当明确权利销售减少的数额是

由于何种原因造成的，权利人销售减少的数额是由于何种原因造成的，权
利人销售减少的数额可能是由于权利人经营不善造成，在这种条件下，显
然不能单纯地以权利人销售减少的数额作为计算基础。侵权产品在市场上
的销售数额也不能简单地作为侵权损害赔偿的计算基础，因为侵权人在市
场上销售相关产品，侵权行为可能只在其中占有一定比例贡献，侵权人的

获益并不全部来自侵权行为的贡献。因此，在这种情况下，并不能简单地
以侵权产品在市场上的销售量作为依据。同时也应当看到，在有些案件中
以查封扣押的侵权产品直接计算侵权赔偿数额也是不正确的，因为这些被

查封扣押的侵权产品并未销售，同时也没有造成被侵权人市场占有率的减
少，没有真正造成知识产权的权利损害。因此，单纯地以被查封扣押的侵
权产品作为计算侵权赔偿数额基础，对于侵权人来讲并不公平。

五、损害赔偿数额的证明问题

在知识产权的相关案例中，往往会因为市场等不确定因素导致当事人

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