Page 66 - 商标法解析：保护品牌价值的法律视角

Trademark Law Analysis: A Legal Perspective on Protecting Brand Value
商标法解析：保护品牌价值的法律视角

关于第四个构成要件，即“明知或应知的认定”，实践中通常具有如下情形：
①诉争商标申请人与在先商标使用人曾就商标许可、商标转让等进行联络；②经
相关机关认定，诉争商标申请人存在侵害商标权行为；③诉争商标申请人与在先

商标使用人属于同行业；④在先商标显著性较强的，诉争商标与其高度近似。
第一个构成要件中的“有一定影响”的判断，要根据在先未注册商标的持续
使用时间、区域、销售量或者广告宣传等证据进行综合判断。此外还可与“已经
使用”“明知或应知”联系起来做体系上的理解。“已经使用”是原因，即未注

册商标“通过使用”产生了“一定影响”；“明知或应知”是效果，即不应僵化
认定“一定影响”，只要使得诉争商标申请人明知或者应知该商标存在的，则可
以认定构成“有一定影响”。
关于第一个构成要件中的“使用”，应当按照《商标法》第 48 条的规定进

行解释，即该未注册商标的使用是在识别商品来源意义上的使用。

第二节 商标注册的性质与效力

一、商标注册的性质

中国商标法实施以来，特别是 20 世纪 90 年代以来，商标抢注、恶意异议之
风愈演愈烈，商标权注册取得制度的固有缺陷充分暴露，人们对注册取得制度的

批评也越来越尖锐。人们在强调使用在商标保护中的地位和作用的同时，对商标
注册行为的性质和商标注册的效力也给予越来越多的关注。关于商标注册的性质
主要有授权说和确权说两种主张。
（一）对授权说和确权说的评析

商标注册的行为属于何种性质的行为？中国学界主要有授权说和确权说两种
主张。
中国学者孔祥俊先生主张商标注册属于行政授权行为：按照中国商标法的规
定，注册商标并不以实际使用为前提和基础，也即不是对于已实际存在的商标权

益的确认，因而核准注册商标不是一种行政确权行为，而属于授予或者创设注册
商标专用权的行为。即使核准注册的商标是此前已经实际使用并具有一定影响的
商标，也属于授权行为，即商标一旦注册；就在全国范围内享有注册商标专用权，

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