Page 71 - 商标法解析：保护品牌价值的法律视角

第三章 商标的注册

二、商标注册的效力

（一）为什么要讨论这个问题
按照商标法的规定，商标注册产生商标专用权，这是不言而喻、毋庸置疑的

问题。但是，近几年在中国，这个不成问题的问题却成了问题。由于实践中恶意
抢注、恶意异议、囤积商标等问题突出，注册取得制度的固有缺陷充分暴露，引
起人们对注册取得制度的广泛批评和反思，同时对商标使用问题给予了高度重视，

希望通过提高实际使用在商标保护中的地位和作用来克服注册取得制度的固有缺
陷。相比于 20 世纪商标法实施之初，执法机关和学界对注册取得原则的机械理解，
这是一个巨大的进步。但是，有些学者为了强调使用在商标保护中的重要意义，
有意无意地贬低甚至否定注册在商标保护中的重要意义。那种只是作为商标注册，
事实上未使用过的，不应算作是商标，更谈不上商标权。实体商标权是由实际使

用产生，而非注册产生。只有使用在商品或者服务上的标记才能叫商标，仅仅注
册而没有在商品或者服务上使用的，不能叫商标，而只能叫作注册标记。并由此
对注册商标的转让提出批评，认为未实际使用的注册商标的转让，是一种卖注册

证书的行为，不应当支持。
强调使用在商标保护中的意义无疑是正确的，因为商标的识别性和价值都是
通过使用产生和积累的。但是，真理超越一小步就可能变成谬误。为了强调使用
在商标保护中的重要意义，而无视中国商标法的明确规定，否定注册产生商标权，
提出“实体商标权由实际使用产生”，甚至认为未实际使用的注册商标不能叫商

标，这就令人费解了。法学研究当然可以批评法律，特别是法律的某项制度或者
原则。但是，中国商标法所采取的商标权注册取得原则，和世界上绝大多数国家
的商标立法相一致，该原则是符合商标法的发展趋势的。

我们都承认知识产权是法定权利而非自然权利，而法定权利包括权利的取得
方式法定。无视本国商标法的明确规定和世界上大多数国家都采取商标权注册取
得原则的现实，以自然权利理论来批评中国的商标权注册取得制度，这种思维方
式难谓科学和严谨。
再者，如果注册不能产生实质意义上的商标权，那么，注册制度还有什么意

义？商标权注册取得制度和使用取得制度有什么区别？
最后，也是最重要的问题是，注册取得制度和使用取得制度究竟哪种制度更

63