Page 87 - 商标法解析：保护品牌价值的法律视角

第四章 商标立法与司法实践

二、商标司法的可裁量性

法律既要有羁束性，又要有裁量性。二者既对立统一，又协调一致。法律应
该具有确定性，如果法律经常模糊不清和变化无常，使人无法预知行为后果，就

会丧失指引行为的应有价值。但是，规则必须具有弹性，才能将不断变化的事物
囊括其中。商标法亦然。商标法解决了所调整领域的最基本、最重要的法律问题，
能够满足所调整对象的主要法律需求。而且，即便商标法律规范具有一般性和抽

象性，但经过执行中的经验积累、法律共同体达成的集体共识等，基本的法律适
用问题不会有太大的分歧，商标法的适用标准总体上是清晰的和统一的，大多数
商标争议都能够找到明确的法律答案。这是商标法适用的基本方面。诚如卡多佐
所说：诉至法院的案件当中，十分之九甚至更多的案件都是预先都确定好的，也
就是说它们的命运是注定的，从生到死都必然与法律相伴。法官在这类案子的裁

判中是没有多少自由裁量的空间的。如果在这种情况下太过于强调法官的自由裁
量权，可能确属言过其实了。
但是，由于立法与司法在着眼点、职责和履职方法等方面的差异，由于需要

通过不断地改变立法和修正细枝末节来适应现实的变化事实上是不可能的，才形
成了立法与司法在某些方面的不同定位和互补，造就了司法除将明确的法律规定
不折不扣地付诸实施外，还另有独立发挥作用的余地和空间。的确存在着能让司
法功能获得最大机遇和能量发挥的地方。司法过程蕴含着丰富内容，比我们思维
定式中的想象要更有灵活性和可塑性，它们也并不是被限制在一个非常固定的模

子里，是否对错的界限也非像事先确定好的那样稳固和永恒不变。因此，从法律
适用的层面看，司法首先必须遵循立法确立的原则和规则，必须服从于立法，但
这还不是司法的全部，司法不完全是被动地适用法律，而与立法之间存在着很强

的互动关系，既有各自的定位和明确的分工，又相辅相成和相互促进，共同厉行
着法治职责。
在商标司法中，法官需要行使好裁量权，用足用活裁量性法律规范。商标法
中的绝大多数法律规范具有裁量性，商标司法具有较大的裁量空间，可以通过用
足用好裁量性规范，以不变应万变，充分发挥裁量性规范的最大效应，追求良好

的法律效果和社会效果。例如，司法政策指出，要根据商标的知名度、显著程度
等，恰当运用商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标、以欺骗或

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