Page 91 - 商标法解析：保护品牌价值的法律视角

第四章 商标立法与司法实践

第二节 商标法律难题的司法解决路径

一、戴着枷锁跳舞

商标法适用中，我们经常会遇到在法律条文中对号入座的难题。有些行为确
有必要规制它，但似乎现行法律条文又难以对得上号，或者适用中存在缺陷和问
题，于是有人不顾后果地机械适用，有人束手无策，有人抱怨法律不完善，有人

疾呼要修法。其实，这些难题大多能够通过挖掘现有法律资源、妥善地适用现有
法律加以解决。只要我们解放思想，开动脑筋，善于运用经验和方法，这些问题
通常都能够迎刃而解。此时，司法需要使出浑身解数，充分发挥能动性，司法也
确实有相应的能力和资源把法律适用好。你可以用各种各样的镣铐和老虎钳束缚
法律的手脚。身怀绝技的法官总能出其不意地使它获得自由。即便在以法典为基

础的法律体系中，情况也是一样。在我们这样的法律体系中，就更稀松平常。即
便在一个以法典为主的体系中，也有许多东西是法律未规定的。法典仅仅是陈述
一般性原则，填补空隙是法官的工作。这时，公正之法，即达成正义之法，是法

官的指南。借用这段话来说，司法虽受各种法律镣铐和老虎钳的束缚，但总能通
过出其不意地用活法律规范，解决各种法律难题。
假如立法完美无缺，假如法律能够为各类争议提供准确无疑的答案，假如法
律总能够跟上时代发展的步伐，此时法律适用只是一个无需裁量的对号入座过程，
法官只需要简单地在既有法律之中寻求答案就可以了。但是，这显然不是司法的

真实图景。法律不可能事无巨细和完美无缺，不可能随时而变，法律之中无可避
免地存在大量的裁量性规范，法律的适用在很大程度上是一种裁量甚至再创造的
过程。卡多佐甚至说：往往我们制定出来的法律墨迹未干的时候，一系列新的事

实、新的复杂事件所施加给我们的力量就已经出现，要求我们审慎考虑，作出某
些限制性规定，甚至有可能需要我们推倒已有的规定重新来过。这本身是立法的
无奈，更多的是客观上的有所不能，无论立法机关如何努力，均只能改善而无法
完全改变这种局面。这种局面恰恰造就了立法与司法不可避免的权力分工，造就
了立法与司法履职特点的差异。司法恰恰要接过立法的接力棒，既忠实地将法律

付诸实施，又不是简单地将法律对号入座式地付诸实施和机械司法，而常常是裁
量性、创造性和与时俱进性地付诸实施。商标法在施行中之所以需要不断地作出

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