Page 119 - 新时代行政法理论与应用实践
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第四章 行政处罚制度
性义务”，以“可以制定”取代地方立法中的“应当制定”的表述具有现实必要
性和科学性，符合行政法治的实际需求。当然，对于如何理解裁量基准制定的“选
择性义务”还需进一步的阐述。
2. 行政处罚裁量基准制定“选择性义务”的理解
行政处罚法对行政处罚裁量基准制定设定了“选择性义务”，但是“选择性
义务”并不意味着行政机关完全拥有了自主决定是否制定行政处罚裁量基准的“自
由”权力，对于“选择性义务”应当从以下几个方面进行解释：
第一，制定裁量基准是行政机关的义务，而不是“权利”。义务与权利是一
对法学基本范畴，法律义务是指“以法律为渊源的，必然要求一定的行为模式被
实施的，具有强制性的应负责任的一种特殊的应该”。由此可见，法律义务本质
是法律要求行为人实施某一行为的“应该”。一般而言，法律义务的表达上包括
“应当”“必须”或者“禁止”等，而对于权利则以“可以”进行指涉。而行政
处罚法第 34 条却以“可以”来赋予行政机关制定行政处罚裁量基准的权力，似
乎行政机关制定行政处罚裁量基准是一项“权利”而非“义务”。但是，尽管行
政处罚法规定的是行政机关可以制定裁量基准，但这并不意味着制定裁量基准是
行政机关的一项权力而非义务。主要原因在于：一是裁量基准的本质要求制定裁
量基准是行政机关的一项义务。“可以”尽管从语义上说是一项“自由处分”的
权力，但是行政机关作为国家公权力行使的主体，其必须保障自身所作的行政行
为符合法律规定和自然正义。而裁量基准作为“自我规制”的基本方法，所谓“规
制”就意味着一种强制性，而“自我规制”则意味行政机关对自我课以保障权力
合法化行使的强制性义务。二是裁量基准的制度功能决定了制定裁量基准是行政
机关的一项义务。裁量基准的目的是保障裁量行政权符合实质正义，不至于跳脱
出法治的框架。如果行政机关拥有自我决定是否制定裁量基准的自由权利，这即
意味着行政机关可以为了自我利益的实现而不再制定裁量基准，也意味着行政裁
量权丧失了法治化控制的工具。目前，部门利益、地方利益是行政机关滥用行政
权力的刺激因素，为了保障裁量行政权的合法化行使，制定裁量基准应是行政机
关的一项义务。
第二，制定裁量基准是行政机关的一项“选择性义务”。所谓“选择性义务”
是指一般而言行政机关应当制定裁量基准，但特殊情况下行政机关可以不制定。
简言之，对于行政机关而言，制定裁量基准的“选择性义务”可以归纳为“制定
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