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新时代行政法理论与应用实践
Theory and Application Practice of Administrative Law in the New Era

准的作用来看，学界认为行政机关制定裁量基准应当是法定义务，主要根据在于
三个方面：一是裁量基准能够控制行政权的滥用。“为了防止权力滥用，必须通
过事物的统筹协调，以权力制止权力。”裁量基准就是以行政权力来制约行政权

力的基本方式。二是填补立法未尽义务之空白。立法尤其是中央立法主要针对的
全国普遍情形，对于行政专业性、地域性的规定难以做到细致具体，因此裁量基
准就能够发挥行业自我规制和区域自我规制的作用。三是平等对待原则在行政处
罚上的适用。平等原则要求相同情况相同对待，不同情况不同对待，但是对于裁

量行政行为来说，其裁量幅度较大，因此需要裁量尽量减少这种不平等对待的情
形。从理论上说，裁量基准似乎具有“应当制定”的必要性，而且在实践中也有
地方行政立法要求行政机关制定裁量基准。例如《湖南省行政程序规定》规定“应

当制定裁量基准，对裁量权予以细化、量化。”此外，重庆市、广东省等要求行
政机关应当制定裁量基准以保障裁量行政合法合理行使。但是，行政处罚法却将
裁量基准的制定设定为行政机关的“选择性义务”，那么作为行政处罚领域的基
础性法律规范，行政处罚法的规定到底是进步还是退步？
对此，行政处罚法的规定应当是进步的，主要理由在于：第一，法定化义务

会导致裁量基准制定冗余，使裁量基准丧失其真正的必要性，进而导致裁量基准
制定流于形式。法定化义务意味着行政机关必须制定裁量基准，而结合湖南省等
省市关于裁量基准制定规制来看，凡是有裁量权的行政机关都应当制定裁量基准，

如此一来将会导致裁量基准过多。尤其是对于上级已经制定的裁量基准，下级单
位如果依然应当制定将会出现“重复立法”的现象，严重浪费行政资源。第二，
应当制定裁量基准的法定化义务却没有课以相应的责任，“应当制定”将仅具有
“宣誓性意义”，会消减法的权威性。义务与责任是法律的基本要素，有义务必
须课以相应的责任，否则义务将丧失存在的意义。但是，在地方裁量基准制定办

法中，却没有对行政机关未制定裁量基准课以相应的责任，如此法定化义务将形
同虚设，反而会降低裁量基准制定办法及其制定主体的权威。第三，要求所有拥
有裁量权的主体都必须制定裁量基准也不具有现实可能性。拥有裁量权的行政机

关本身就是行政执法机关，其主要工作任务在于执行法律法规的规定，其没有时
间、人力、物力和财力来制定裁量基准。因此，要求所有拥有裁量权的行政机关
都应当制定裁量基准不具有可行性。
总而言之，行政处罚法此次修订将“制定裁量基准”作为行政机关的“选择

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