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新时代行政法理论与应用实践
Theory and Application Practice of Administrative Law in the New Era

是如果不适用上级行政机关制定的裁量基准的，需报请该基准制定机关批准。由
此可见，《意见》已经构建了一套较为完善的适用体系或者说适用架构，但是，
《意见》的上述规定存在两个方面的问题：一是作为违法行政行为要素的“明显

不当”却只是“可以”不适用裁量基准的法定要件，这将导致出现违法要件与法
律后果的严重冲突。根据行政诉讼法的相关规定，“明显不当”的行政行为属于
可撤销的违法行政行为，从理论上说行政机关不得作出。但是，《意见》对此却
存在一定的“容忍义务”，即使属于“明显不当”，行政机关可以适用裁量基准

也可以不适用裁量基准。二是《意见》强调了行政机关在是否适用裁量基准的主
动权，忽视了行政相对人以及行政受害人在是否适用裁量基准方面的作用。实践
中，对是否适用裁量基准有异议的主要是行政相对人或者行政受害人，但是《意

见》却没有保障行政相对人及行政受害人在是否适用裁量基准方面的权利。
从裁量基准的适用与否的主要目的来看，还是两个基本原则的考量：一是依
法行政的要求。裁量基准本身是为了规范行政行为，保障行政机关自由裁量权的
合法合理行为，但是当适用裁量基准会出现违法行政行为时，就不应适用裁量基
准，例如适用裁量基准依然会导致出现“明显不当”时就必须放弃裁量基准的适

用；二是保障相对人合法权益原则。之所以出现不适用裁量基准的另一个原因就
是即使适用了裁量基准也会对相对人的权益造成严重损害，此时必须放弃裁量基
准的适用。因此，对于裁量基准的“偏离适用”必须满足以下要求：一是出现了

裁量基准本身考量因素以外的其他因素。例如《江西省医疗保障基金监管行政处
罚裁量权实施细则（试行）》第一条骗“取医保基金支出”违法行为的，按照该
规定从重处罚必须满足“骗取医保基金 6000 元以上的”，但是如果行为人又同
时满足“初次违法”“积极改正”等因素的，那么就不应直接适用“从重处罚”
的规定，在“从重处罚”和“减轻处罚之间”进行权衡。二是对于出现“明显不

当”的行为时，“应当”不适用裁量基准的规定，而不是“可以”不适用。当然，
由于“明显不当”属于“不确定的法律概念”，对于判断“明显不当”存在较大
难度，因而对于行政机关来说应当保持一定的容忍义务，即行政机关凭借其执法

经验认为参照适用裁量基准会导致“明显不当”而不适用裁量基准的，上级行政
机关不得以此为由认定行政机关属于“有法不依”。三是在程序方面，除了完善
行政机关系统内部的报批程序以外，还必须立足于行政相对人或者行政受害人的
权利保障。主要包括两个程序完善：首先，说明理由程序。行政机关认为应当不

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