Page 117 - 新时代行政法理论与应用实践

第四章 行政处罚制度

行为的依据，行政机关在作出行政行为时一般应当予以适用，如果不适用的则需
要说明理由，无正当理由不予适用的可能面临行政行为不合法的问题。根据《意
见》的规定，行政机关不适用裁量基准的基本理由包括两个：一是可能出现明显

不当、显失公平；二是行政裁量权基准适用的客观情况发生变化。此时，还需要
经过本行政机关主要负责人批准或者集体讨论通过。如果不适用上级行政机关制
定的裁量基准，则需要报请该基准制定机关批准。
第五，裁量基准是行政行为司法审查的主要参考依据。裁量基准分属规范性

文件的范畴，因此裁量基准的司法效力归根结底取决于规范性文件的司法效力。
通说认为，规范性文件不具有法的表现形式，不属于法的渊源，因此对法院来说
不具有司法拘束力。但是，对于在借鉴法理学界关于法的渊源最新研究成果的基

础——法的渊源包括“效力渊源”和“认知渊源”两类，其中某一规范成为“认
知渊源”需要得到制度性权威的直接和间接的认可才成为，在我国这种制度性权
威的认可典型表现为立法条文的规定。根据我国行政诉讼法第 64 条规定，如果
法院经审查后，规范性文件不合法的则不作为认定行政行为合法的依据。而结合
《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国行政诉讼法 > 的解释》（以下简称“行

政诉讼法司法解释”）第 149 条的规定，经审查后合法规范性文件可以作为认定
行政行为合法的依据。而行政诉讼法司法解释第 149 条符合行政诉讼法的精神和
原则。因此从司法解释与立法规范的关系入手，可以认为行政诉讼法第 64 条间

接地赋予了规范性文件“认知渊源”的地位———其前提在于“审查”。基于此，
人民法院在行政审判过程中经过合法性审查认为，裁量基准符合上位法规定的，
应当作为判断行政合法性的依据。
综上所述，裁量基准不是所谓的“规范的理由”，因此理由仅具有裁判说理
效力，而裁量基准作为规范性文件，无论是在行政机关内部还是对于司法审查来

说，都是行政行为作出的合法性支撑和审查依据。
（二）行政处罚裁量基准的制定：义务类型与理解适用
1. 行政处罚裁量基准的制定义务：选择性义务

行政裁量基准是行政自我规制的基本模式，行政处罚法以“可以”这一逻辑
因子来赋予行政机关制定裁量基准的义务。从语义学分析，行政处罚法对裁量基
准制定义务的定位是“选择性义务”。“选择性义务”的含义是行政机关有权决
定是否制定裁量基准，即使不制定裁量基准也不承担法定责任。其实，从裁量基

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