Page 82 - 法律理论与实践研究

Research on Legal Theory and Practice
法律理论与实践研究

（一）造成我国民事诉讼中律师调查取证困境的原因
1. 立法上的制约
造成我国民事诉讼中律师调查取证难的一个重要原因在于立法上存在诸多不

符合法治理念的缺陷，从而形成对律师调查取证权的制约。
（1）立法上的限制
2005 年的张松柏律师诉中国人民银行长沙中心支行案中，最后造成张松柏
律师两审败诉的一个法律依据，竟然来自他所依赖的《中华人民共和国律师法》

（以下简称“《中华人民共和国律师法》”）的第 31 条。正是这条中所增加的“经
有关单位或者个人同意”的限制，多年以来一直为人们所诟病。因为在此之前，
1980 年 8 月 26 日全国人大常委会颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》中不

仅没有这样的限制性规定，而且还突出了律师“有权”两个字，并在第 2 款强调
“有关单位、个人有责任给予支持”，这种“有权”“有责任”的规定显然是掷
地有声的，对于“有关单位和个人”也具有很强的震慑力。但自从由“条例”上
升为“法律”之后，有关单位和个人却完全可以“零理由”不同意律师调查取证。
从 1996 到 2008 年，整整 12 年的时间，执业律师在调查取证方面受尽《中华人

民共和国律师法》第 31 条的困扰。尽管 2008 年 6 月 1 日开始实施的修改后的《中
华人民共和国律师法》第 35 条终于将原 31 条中“经有关单位或者个人同意”的
限制删除，然而对权利的用语依然是“可以”而非“有权”，面对《中华人民共

和国律师法》第 31 条长期积累的不良影响，律师调查权难以摆脱取证难的困境。
（2）立法上的粗疏
翻检我国关于民事诉讼中律师调查取证权的规定，仅有 3 个法律条文，即《中
华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第 64 条、67 条，
还有《中华人民共和国律师法》第 35 条。《民事诉讼法》第 64 条只不过是对“律

师有权调查收集证据”这样一个法律制度的简单确立，而《民事诉讼法》第 67
条则备受“客观原因”认定的随意性以及法官的行权缺乏积极性的困扰。以上就
是我国整个民事诉讼法律体系中对律师调查取证的全部授权性规定。而对于律师

调查取证的范围和对象、方式与程序以及保障律师调查取证权实现的强制措施、
救济方式等，却无任何涉及，在实践中缺乏可操作性。从法律规范的逻辑结构上
来看，这些规定缺少最重要的法律后果要素，对拒绝律师调查取证或者妨碍律师
调查取证的行为缺乏必要的制裁措施，这使得被侵权的律师告诉无门。

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