Page 83 - 法律理论与实践研究

第二章 民事诉讼法理论与实践

2. 部门规章以及红头文件的阻碍
有的部门直接以部门规章或红头文件的形式规定对于律师的调查取证不予接
待，如人民银行“需要为存款人的银行结算账户信息保密”的规定；有的部门设

置门槛，如民政部和国家市场监督管理总局的“先立案”规定。这些增设律师调
查取证义务的“扬权力而抑权利”的规定有悖于现代法治精神，况且，部门规章
不能够与全国人大常委会制定的法律相抵触，单位内部的红头文件则更不能与法
律相悖。然而，就是这些应当认定为无效的规定，在调查取证的道路上，对本来

在法律武装上就近乎赤手空拳的律师们进行围追堵截。
3. 诉讼模式的影响
我国的诉讼模式因长期受大陆法系影响，所以职权主义模式一直占据上风。

但近年来已经快速向“混合主义”转轨，并且当事人主义有占据上风的趋势。尤
其是在调查取证模式方面，更加偏向于类似英美法系的当事人主义模式发展，试
图逐步加强当事人及其代理人的调查取证权并弱化法院的调查取证权。表现在证
据的收集方面，就是“谁主张、谁举证”原则的贯彻，加重了当事人的举证责任。
但是，由于审判理念并未随着改革的步伐及时更新，法官在庭审过程中还是处于

一定的主导地位。而立法配置也并未随着改革的方向进行合理分配，从表面上看
是限制法官的调查取证权，但并没有为被限制的这部分权力行使寻求适当的替代
主体。因为没有切实地将这个调查取证权赋予当事人及其代理人，从而形成目前

这种尴尬的局面：法官手中有权，但缺乏行权积极性；律师有急切的调查取证积
极性，但手中的权利形同虚设。
4. 律师社会地位的困扰
1996 年颁布的《中华人民共和国律师法》在律师调查取证权方面体现出来
的弊端，除了 31 条之外，对律师身份定位的规定，也严重阻碍了律师调查取证

权的行使。《中华人民共和国律师法》第 2 条将律师身份定位成“为社会提供法
律服务的执业人员”，而《律师暂行条例》中对律师身份的界定是“国家法律工
作者”，律师机构的性质是“事业单位”。因此，《律师暂行条例》下的律师的

调查取证权的实现是以国家强制力为后盾的公权力，具有强制性，对被调查人具
有一定的威慑力。而《中华人民共和国律师法》出台后的律师身份由以前的“国
家公务人员”转为“社会法律工作者”，这一转变使得律师的地位不再强势。而
且律师的执业机构被定性为“社会中介服务机构”，其调查权的实现要依附于当

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