Page 84 - 法律理论与实践研究

Research on Legal Theory and Practice
法律理论与实践研究

事人的委托，是私权利且不具备强制性，被调查人理所应当可以予以拒绝。因此，
现在的律师调查取证难，是法律对律师身份的定位发生改变的结果。因此，如果
不解决律师的身份定位问题，就不能很好地解决调查取证权问题。

（二）民事诉讼中律师调查取证权保障制度的完善
1. 确立律师调查取证权的“准司法性”和“强制性”
确立“司法公权力的制衡者”定位下的律师调查取证权的“准司法性”。通
过修改《中华人民共和国律师法》，将律师的性质定位为“司法公权力的制衡者”。

在此定位下，律师调查取证权的性质和当事人完全不同，它不是一种纯粹的私权
利。一旦接受当事人的委托，“制衡司法公权力的权力”与“代替当事人行使调
查取证权的权利”便结合在一起，律师调查取证权便成为“权力”与“权利”的

统一，具有了制约法院审判行为的公权力的“准司法性”。
确立律师调查取证权的“强制性”。通过修改《民事诉讼法》，取消民事诉
讼中法院的调查取证权，将其权力转移给律师，从立法上赋予律师“强制调查取
证权”，鉴于律师与其他诉讼代理人的区别，还应当明确律师是唯一合法的行使
“强制调查取证权”的主体。

2. 明确律师调查取证权的内容和程序
要明确律师调查取证的内容和程序，一方面，应当在立法中赋予律师广泛的
调查权利，另一方面，应当在立法中明确律师调查取证权的具体内容、行使手段

和程序，使得律师调查取证权更具有可操作性。具体可以借鉴近几年来各省、自
治区、直辖市陆续出台的《关于进一步保障律师执业权利的若干规定》中关于律
师调查取证权的保障措施。
明确律师行使调查取证权的调查事项和调查对象范围。在调查事项方面，应
当赋予律师最广泛、最宽松的调查权，而不能对其与诉讼案件的关联性做严格限

制。因此，可调查的事项范围“不仅包括可采性证据本身，还包括所有可能被合
理认为能导致可采性证据之发现的证据资料”。当然，涉及国家重大机密的内容
除外。因此，在调查事项上可以概括规定“除涉及国家重大机密之外的其他内容，

律师均有调查的权利”；在调查对象方面，则包括诉讼参与人和诉讼外的第三人。
明确律师行使调查取证权的程序和方式。首先，要在立法中明确规定律师进
行调查取证所要办理的手续，以及应当出示或提交的证件，避免被调查人提出额
外要求。由于“律师执业资格证”“律师事务所介绍信”和当事人的“授权委托

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