Page 149 - 股权转让法律实证研究

第三章 股权转让涉税实务

于不确定状态的话，讨论违约或守约就显得脱离实际了。
4. 所得参照衍生工具进行课税
有人认为对赌协议的所得可以参照衍生工具进行课税，因为对赌协议类似

期权合约，未达到对赌条件时的业绩补偿约定甚至被认为实质是嵌入式衍生工
具——看跌期权。因此，对赌协议中产生的收益和损失，可以参照衍生工具相关
规定进行课税。但是前文已经指出，对赌协议并非期权合约，如果坚持以期权等
衍生工具的税制对其课税，是对其法律本质的无视，不具有理论基础。而从税务

实践上来看，衍生工具税制的复杂性使得如果对赌协议参照期权等性质进行课税，
实践中的操作难度将大大增加，难免有“化简为繁”的嫌疑。因此无论是从理论
分析还是基于实践考虑，对赌协议的所得课税都不应该适用衍生工具税制。

2. 定价调整说
有观点认为对赌协议本质是对投资协议中企业估值的调整，因此对赌协议中
两种情况所支付的对价就构成对投资协议中的投资定价的调整。根据对赌协议所
约定的两种情况进行分别讨论，可以发现：
（1）当约定的条件无法达成时

此种情况下，从表面来看，投资协议所约定的对价不受对赌协议可能产生的
损益的影响，也就是说，投资协议中相应的计税基础已经确定。更何况，私募股
权基金作为一种长期投资工具，对一个项目的投资时间往往在三到五年以上，如

果五年后再对计税依据进行调整将违背历史收益原则。因此，从形式上看，对赌
协议的所得可以视作股息、红利所得。但从实质上看，投资协议和对赌协议不能
割裂开。对赌协议是在投资协议的基础下订立的，属于其附属协议，因而所产生
的损益也是投资协议的附属损益。对赌协议的目的是对企业估值的调整，因此有
学者认为投资协议中的定价不是一种交易买断，而是参与型的定价。更直白地说，

对赌协议体现了投资协议中定价的磋商过程。因此根据实质重于形式的原则，对
赌协议涉及的对价应该可以调整投资协议中的交易价格，冲减长期股权投资的成
本。而在实际操作中，投资者的股权很少会在对赌协议约定的时间到期前就进行

处置，因此对其股权投资成本进行调整是可行的。当投资者处置股权时，依然可
以认定为投资收益所得，并没有对国家税收产生影响。从反方向来看，如果将对
赌协议的对价视为股息或红利，则按照我国企业所得税法的规定股息红利是在利
润分配之时确定收入的，但对赌协议支付对价并不意味着被投资企业进行利润分

·141·