Page 148 - 股权转让法律实证研究

股权转让法律实证研究
An Empirical Study on the Law of Equity Transfer

1.“零和”不征税
有观点认为对赌协议涉及的交易并不会产生收益，只是投资者和融资者相互
转移收益，交易结果具有零和性，没有产生新增的价值，因此不应该纳入所得课

税的范畴。这一观点的理论基础是所得税法上的“所得源泉说”，即个人所得为
国民所得的一部分，只有经济活动产生新的社会生产，从而促进国民经济的增加，
才能作为课税对象。但根据现代所得税理论，在特定时间内对消费和投资构成改
变的价值，就可以构成应税所得。换句话说，一项所得不应该从整体经济成果进

行判断，而应根据它对个人产生的可利用性予以确定。只要该所得增加了个人予
以投资或消费的可能，它就应该构成应税所得。因此在对赌协议中，无论约定的
对赌条件是否达成，均有一方获得收益，获益方也可以用之再投资或进行消费。

因此，根据量能课税原则，对赌协议中的获益方理应课征所得税。由此观之，关
于对赌协议“零和”不征税的观点是片面的。
2. 所得按照捐赠进行课税
有观点认为对赌协议中投资方与融资方互相支付的对价属于捐赠，应该按照
捐赠收入进行课税。这一观点并没有考虑到对赌协议在整个投资过程中的位置。

对赌协议同投资协议相辅相成，并非两个独立的个体，而是相互关联的。对赌协
议中的具体条件会影响投资协议中的具体投资金额和利润分配情况，而投资协议
的磋商失败也再无订立对赌协议的必要，也即对赌协议对整个投资协议具有强烈

的依附性。如果采用“捐赠说”，将意味着对赌协议是赠与合同，这一点同对赌
协议的法律本质产生严重的错位，而赠与合同的无偿性也背离了对赌协议的经济
实质，因此“捐赠说”是严重不合理的。
3. 所得按照违约金进行课税
有观点认为如果未达到对赌条件，意味融资方的违约，那么被投资企业支付

给投资方的对价构成违约金，那么相关课税也就应以违约金为参照。但这一观点
存在以下两方面的问题：一方面，当达到对赌条件时，投资方需要给付管理层或
融资方一定的对价，这一对价能构成违约金吗？如果构成违约，是哪方违约了呢？

事实上，这一情况中并没有任何一方不履行合同或履行义务不符合约定。另一方
面，对赌协议的签订目的并不是强制缔约双方履行合同，而是期望能够冲抵风险，
也就是说在订立时双方都意识到条件有可能无法达成，签订协议只是为了矫正前
期对企业的估值。因此，如果在签订时合同双方就已经意识到未来能否履行还处

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