Page 13 - 破产企业股东在破产程序中的责任及权利概论

第一章 破产与破产法 ◣

之法律理念进入了法学理论的视野。当然，当时的情况与现代破产制度仍有巨大
不同，如“破产免责制度是在破产法发展到后期才出现的”，并且长期坚持“债
务人执行后有罪”（破产有罪）的法律理念，尽管如此，至少有了“商事人格与

独立财产承担商事破产责任”的思想。这也符合拉德布鲁赫“整个私法的开路先
锋的重担必然落在商法头上”的论断。
最后须说明，中世纪产生的以商人破产为代表的破产制度是否真正吸收了古
罗马法中的“债务执行制度”或“财产委托制度”的思想，是一个存疑的问题。

由于古罗马帝国分裂后，古罗马法在欧洲已经名存实亡，只有拜占庭帝国对古罗
马法进行了一定程度的恢复与整理。因此，一种更合理的解释是，中世纪时商人
习惯法中的多项制度，只是以“借用古罗马法中类似情况”的名义，来获取某种
历史神圣性，而非真正的发源与继承。

二、破产制度的发展

（一）企业破产制度的属性
发挥市场在资源配置中的决定性作用，是进一步健全社会主义市场经济体制

的重要内容。不论基于哪种理论，市场有着对于资源配置的优势作用，并且中国
特色社会主义市场经济条件下的“市场决定论”与新自由主义的“市场决定论”
有着明显区别，后者是主张全面私有化、非调控化和金融自由化的“休克疗法”；
前者则强调对于市场的敬畏和对于市场主体积极性和创造性的保护，并基于此理

念划分政府与市场的职能分工。从破产程序来看，大量案例表明其重要程序特别
是重整程序高度依赖于当事人（债权人、债务人、出资人等）之间以及自身的协
调配合能力，是资合与人和的统一。正如法官不可能兼任独立董事，不仅出于司
法职业规范与公正之考虑，更是由于法官之特殊身份难以胜任，并不具备当事人

之基本特征，然而破产程序则赋予了破产法官超当事人之职权。市场决定论导向
下的企业破产制度至少应该具备三个方面的属性：
1. 服务性
服务性包括了商法的服务性和政府服务性两方面：
首先，许多学者认为商法是具有服务性属性的。法学家约瑟夫·拉兹（Joseph

Raz）揭示了法律权威的实践本质，认为没有服从法律的一般性义务，法律的
指引、评价等作用之所以能转换成为人们所遵从的权威性，并不在于法律本身所

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