Page 80 - 新时代行政法理论与应用实践

新时代行政法理论与应用实践
Theory and Application Practice of Administrative Law in the New Era

3. 制定行政法规化解行政许可设定违法问题
《碳排放权交易管理办法（试行）》作为部门规章无权设置碳排放权初始分
配这一赋权性行政许可，尽快进行更高层级的立法势在必行。《双碳工作意见》

明确要求“研究制定碳中和专项法律”，通过高层级专项立法对碳排放权交易制
度的各方面内容进行综合性规定也是大势所趋。考虑到目前阶段直接制定“碳排
放权交易法”等专项法律的立法条件并不成熟，政策目标尚不稳定且采取相关措
施的方案并不成熟，试点城市在具体实操过程中依旧存在困境；同时客观上专项

法律的立法周期较长，并不能满足亟须立法层级较高的法律文件进行规制的现实
需要，故制定法律并不是解决的合理选择。据悉，国务院正在制定《碳排放权交
易管理暂行条例》，《碳排放权交易管理暂行条例》的出台将解决现阶段依据部

门规章设定行政许可的合法性问题，并弥补国家层面立法空白的局面。在此法律
空档期，可以先通过国务院决定的形式来解决合法性瑕疵问题。《行政许可法》
第十四条第二款规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。
实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其
常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”依此，我们认为国务院应尽快

发布决定的方式将碳排放权初始分配设定为行政许可。
4. 规定特别授权条款化解行政程序违法问题
碳排放权初始分配这一赋权性行政许可应该遵守相应的法律程序。由于碳排

放权初始分配属于《行政许可法》第十二条第二项规定的“有限自然资源开发利
用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特
定权利的事项”，故其法律程序应该遵守《行政许可法》第五十三条之规定。《行
政许可法》第五十三条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，
行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法

规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定
的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确
定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人

颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反
招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提
起行政诉讼。”碳排放权初始分配程序原则上是无偿分配，而《行政许可法》第
五十三条规定的是招标、拍卖程序，两者相互冲突。而且根据《行政许可法》第

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