Page 130 - 不动产登记制度的法律问题研究

不动产登记制度的法律问题研究 • 第二章 不动产登记实务
Research on Legal Issues of Real Estate Registration System

定条款，抵押人不得设立居住权。在办理居住权时，登记机构如何把握该约定，
又该如何处理？一种观点认为，类似于银行等金融机构约定抵押期间，抵押人不
得将抵押物设定后顺位抵押。虽然抵押权人在合同中约定不得进行后顺位抵押，
只要抵押物在处置时能够保证前顺位抵押权人的利益不受侵害，均视同无效条款。

对于已经设定抵押的不动产，法律上没有明文禁止不得设立居住权，而若抵押合
同中对于居住权的约定有效，而现实中由于不动产价值巨大，且融资作用是房地
产市场活跃的重要因素，有抵押权就不能办理居住权登记，市场中三分之二以上
的不动产将无法设立居住权，居住权登记不能实现，也就意味着居住权形同虚设。

因此，对于已抵押或在抵押合同中约定抵押期间不得设立居住权的抵押登记，之
后设立居住权，不考虑抵押权的存在，不动产登记机构都应予以办理，以保障居
住权人的合法权益。
另一种观点认为，居住权与后顺位的抵押权不同，作为担保物的不动产，在

现行市场环境中价值不断攀升，即使办理了后顺位抵押，在不动产处置时往往价
值会超出原抵押担保的价值，抵押权人利益可以保障。而居住权是在不动产中将
使用权剥离，对于不动产而言，缺失使用权的功能，即失去收益的功能。从价值
评估的角度看，若居住权是无偿有期的，宜对价值的减损做出计算予以扣除，对

于无偿无期的，评估作价宜为零处理。对于有偿的情况，若一次性收取居住权有
偿对价的，其房屋价值也是有可能为零，或者当期限不确定时，可能出现一个最
低值、一个最高值。不难看出，居住权对不动产价值的影响是不确定且十分复杂
的，存在大额减损的可能性。因此，对于已抵押的不动产，为保障抵押权人的利

益不受损，且债务人不履行债务时，不影响抵押权的实现，抵押后的不动产应通
知抵押权人，并由抵押权人签字同意办理居住权登记，否则登记机构应不予受理。
两种观点都存在合理性，但又相对片面。对不动产登记机构而言，规避登记
风险，保障登记有效、准确是不动产登记的前提和基础。《民法典》第 408 条规

定了抵押财产价值减少时抵押权人的补救措施，抵押人的行为足以使抵押财产价
值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权
人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不
恢复抵押价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。也就

是说，抵押担保在抵押人按时偿还债务的情况下，抵押物价值的减损对抵押担保
影响很小，抵押权人可以要求抵押人通过偿还债务来保障其债权的实现。抵押人

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