Page 132 - 不动产登记制度的法律问题研究

不动产登记制度的法律问题研究 • 第三章 农村土地利用法律问题
Research on Legal Issues of Real Estate Registration System

抗在后设立的抵押权，居住权在转让后的不动产上仍有效存续。其次，若办理抵
押权登记需经居住权人同意方可办理，这在一定程度上会损害不动产所有人的处
分权，阻碍不动产的市场流通。实践中，若居住权人考虑自身的居住利益，对于
在不动产上设立抵押权不予出具同意说明或不予配合，原本作为融资担保的抵押

权将难以实现，继而影响了抵押人的生产经营活动。
另一种观点认为，不动产登记实践中，居住权首次登记设立时，居住权合同
中多对后续不动产的处分（包含转让、抵押等），做出限制性约定，应尊重居住
权合同的约定，办理抵押权登记，应通知居住权人并征得居住权人同意。首先，

这和在先设立抵押的合同对后续不动产抵押的限制有所不同，法律对多笔抵押的
顺位冲突有明确规定，如不动产的价值能够覆盖后续抵押价值的实现，完全不影
响设立在先的抵押权的实现；其次，现行法律对居住权和抵押权的顺位冲突并无
明确规定，已设立居住权的不动产再行设立抵押，抵押权实现时往往会引发矛盾，

实践中已不乏这样的诉讼案件，如最高人民法院裁定的交通银行股份有限公司陕
西省分行与张雯执行异议之诉再审案，不动产购买者的居住权尚且会与抵押权产
生如此大的纠纷，占有、使用他人房屋的居住权人的权益更应注意保护。
《民法典》规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁

关系不受该抵押权的影响。现对已办理居住权，后办理抵押权的，抵押权人在实
现抵押权时对居住权如何处理？《民法典》对此并无明确规定，鉴于租赁权和居
住权都属于利用权，有一定程度的相似性，可以参考“买卖不破租赁”和“抵押
不破租赁”原则，即在抵押权设立之前，不动产已设立居住权且转移占有的，在

先设立的居住权不受后设立的抵押权的影响。已设立居住权的不动产再行设立抵
押权时，应按如下处理：一是抵押权人应充分履行注意义务，了解抵押不动产是
否已设立居住权、居住权合同约定的权利事项等；二是居住权经登记生效，具有
物权公示效力，在后设立的抵押权人完全了解并接受抵押物存在设立居住权的状

态；三是明确未经抵押权人同意，不得变更在先设立的居住权，即不得修改居住
权合同或延长居住权期限等。在实现抵押权时，应按照附带居住权一并转让的方
式处理。

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