Page 143 - 不动产登记制度的法律问题研究

• 第三章 农村土地利用法律问题

村集体经济组织”是一个理论上的概念，到实践中其实难以落实。对农村土地的
管理工作需要一个明确的主体，从法律上看，可以将《农村土地承包法》中的“发
包方”作为代为行使农地所有权的主体。这里的“所有权”其实更倾向于是一种
管理责任，对农地的撂荒现象、农地的违法流转以及农地经营权流转合同的不合

规现象等进行监管，必要的时候进行处分的权利。而这里的“发包方”有三个主
体可供选择，分别是农村集体经济组织、村民委员会和村民小组，而作为基层群
众自治组织的村民委员会是最合适的选择，其合理性在前文已作论证，不再赘述。
（三）完善土地经营权融资担保制度

为解决土地经营权融资难的问题，对相关的法律制度应作以下完善。第一，
将“应该经过承包方同意”改为“应该通知承包方”，取消承包方的“同意权”。
原因如下，一方面，受让方和承包法完成土地经营权流转行为之后，取得了物权
性质的土地经营权。作为一种物权属性权利，受让方有自主决定抵押与否的自由。

且根据合同相对性原理，受让方与金融机构签订的抵押合同对承包方并无约束力。
要求受让方就土地经营权签订抵押合同时先要经过承包方的同意没有理论上的依
据。另一方面，立法者以保护承包方为名为承包方设立的同意权实际意义不大。
利用土地经营权进行融资担保，其抵押物并不是土地本身或者土地承包权，而是

在一定时期内合理利用该土地所得到的农业收益。如果土地经营者到期不能偿还
贷款，那么金融机构只会就土地上现有的农作物和土地经营权流转合同约定的期
限内的该土地的预期收益进行清偿。因此，抵押权的实现并不会伤害到承包方的
利益也不会对土地本身做出处分。而赋予承包方“同意权”往往会阻碍受让方就

土地经营权进行融资担保，承包方会因为对政策的误解等原因而拒绝同意受让方
将土地经营权进行抵押。故应该将“经过承包方同意”这一条款改为“通知承包
方”，赋予承包方知情权即可，以此减轻受让方就土地经营权进行融资担保的负担。
第二，统一土地经营权流转及抵押登记机构，明确基层政府的证明责任。目

前，农村土地经营权和农地经营权的抵押权的权利设定方式都是登记对抗主义，
即登记与否并不影响权利的生效。而且在实践当中，登记机构也五花八门，有的
地区是向乡（镇）政府登记，有的则向土地流转服务中心或者农业行政主管部门
登记，这不利于土地经营权和抵押权的公示公信，也给金融机构判断农地是否存

在权属争议带来了困难。因此，应该规定土地经营权和抵押权的设立需要进行登
记，并统一登记机构，严格审查机制，建立线上登记查询一体化数据库，方便受

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