Page 80 - 不动产登记制度的法律问题研究

不动产登记制度的法律问题研究 • 第二章 不动产登记实务
Research on Legal Issues of Real Estate Registration System

律行为而取得抵押权。
（1）基于法律行为而取得抵押权
基于法律行为而取得抵押权，又称为意定抵押权或约定抵押权，包括两种，
设立取得和转让取得。设立取得包括通过订立抵押合同而设定抵押权或抵押人立

遗嘱设立抵押权的情况；转让取得是指债权及抵押权转让时，新债权人取得该抵
押权的情况。
（2）非基于法律行为而取得抵押权
非基于法律行为而取得抵押权，包括基于善意取得制度而取得抵押权，基于

法律的直接规定而取得抵押权，通过继承而取得抵押权。抵押权作为物权的一种，
根据物权法的规定，可以适用善意取得制度；基于法律的直接规定而取得抵押权，
如物权法规定的房地一体主义，《合同法》第二百八十六条规定的建设工程承包
人的工程价款优先受偿权；抵押权是非专属性财产权，可继承取得。根据物权法

第二十九条、继承法第二条，当被继承人死亡，继承人取得债权及其抵押权。有
的学者认为，合同债权及其不动产抵押权转让的情况下，其不动产抵押权之转移，
应将其归于非基于法律行为的物权变动的情形，视为债权转让行为的法定效果。
如尹田教授将“抵押权随主债权的转让而转移”归类于“直接根据法律的规定而

导致的不动产物权变动”下。张双根教授认为，在合同债权以及其不动产的抵押
权转让的情况之下，虽然转让债权这种行为属于法律行为，但根据《合同法》第
八十一条、《物权法》第一百九十二条第二款，其不动产抵押权之转移，应该视
为债权转让行为之法定效果，同样不以变更登记为其要件。

2. 抵押权的转让
抵押权转让，是指在有抵押权利义务关系的相对人之间，拥有抵押权的抵押
权人，将全部或部分权利转让给抵押权利义务关系以外的第三人，进而原来的抵
押人向接受权利的新的抵押权人履行其抵押义务的行为的总称。担保权具有从属

性，抵押权是以担保债权的清偿为目的的，因此只有被担保的主债权和其抵押权
结合在一起才具有担保债权实现的意义。又根据《物权法》第一百九十二条之规
定，抵押权人不能将抵押权与被担保的债权分离单独让与给他人，而自己保留债
权。并且要对该法条的但书——“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”

进行了更深化的理解。关于“法律另有规定”的内涵，如物权法第二百零四条规
定的最高额抵押所担保的主债权以及最高额抵押权转让。“当事人另有约定”，

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