Page 81 - 不动产登记制度的法律问题研究

• 第二章 不动产登记实务

可以是债权人的抵押权是为第三人专门设立的时候，此第三人与债权人进行约定，
未经其同意对被担保的债权进行转移的，因债权的转让，抵押权由此湮灭；也可
以是抵押权人与新债权人进行约定，在转让债权时，只转让债权但不转让担保该
债权的抵押权，这种情况一般是在转让部分债权时候。根据《不动产登记暂行条

例实施细则》第六十九条的规定，因债权转移而转让的房屋抵押权，申请抵押权
移转登记时应提交相应材料。作为担保物权的一种，抵押权应该遵循物权公示之
原则。因此，一般认为抵押权的转让时，也应该进行抵押权人的变更登记手续的
办理，不然抵押权的转让将不能对抗第三人。

3. 变更登记对不动产抵押权的转让效力的影响
在附有抵押权的债权转让时，关于新的债权人获得抵押权，是否必须以抵押
权转移的变更登记行为为前提，在中国的理论界约有以下的两种学术观点。一种
观点认为：不动产抵押权以登记为生效要件，只有办理了变更登记才发生抵押权

转让的效力。持此观点的学者的理由是：其将随债权转让的抵押权的取得归为基
于法律行为而取得抵押权的范围内，受《物权法》第九条第一款的调整。而且在
设立不动产抵押权时，原则上不登记不产生效力，因此转让不动产抵押权时，也
需进行变更登记才产生抵押权转让的效力，体现了物权公示原则的运用。中国的

立法上只是禁止将抵押权作为其他债权的担保或者抵押权的单独转让，并不意味
着，因为债权的取得，就当然地获得抵押权，债权受让人可以不用进行抵押权转
让的变更登记的办理。另外，在中国规章层面上也有与之相关的规定，如根据《城
市房地产抵押管理办法》第三十七条第一款、《土地登记办法》第四十四条的规

定，抵押权转让的，提交相应材料进行变更登记的办理。高密市人民法院（2018）
鲁 0785 民初 4273 号案例所支持的就是此观点：张祖贤与李小燕、田绍月一案中，
高密市人民法院认为涉案抵押房屋的抵押权人是原债权人，新债权人并非登记的
抵押权人，故新债权人的债权地位与其他债权人无异。在本案中法院持此观点：

债权转让后，在一般情形下，若是没有办理变更登记或者重新办理登记，债权受
让人不能就此获得原抵押权的效力。
与之相对，第二种观点则认为：变更登记未办理的情况下，并不影响新的债
权人取得附着的抵押权。这也是中国大多数学者的观点。如杨立新教授认为，依

据“从随主”原则，即使抵押权尚未登记，也产生移转的效果，随同主债权的让
与而一并转移。持此观点的学者的理由是：债权转让情形下，新债权人对于其附

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