Page 73 - 股权转让法律实证研究

第一章 股权转让法律政策

公司的对赌。根据对赌标的约定的不同，对赌协议可以分为“赌业绩”“赌上市”
等。对赌约定的业绩标准一般可以分为非财务性指标和财务性指标，其中财务指
标可选择公司主营业务收入、净利润、每股收益等，非财务指标包括产品生产工

艺、是否完成首次公开发行等。招股说明书披露的典型条款包括业绩调整、反稀
释、一票否决权、股份回售权、优先购买权和共同出售权等。
（二）对赌协议的刑事法律风险
并购方和被并购方通过签订对赌协议的方式进一步保护并购方因并购标的资

产估值不合理而可能造成的投资损失，虽然在拟定对赌协议条款时双方达成一致
意见，但并购双方在对赌协议履行过程中，或因约定条件无法兑现而存在非常高
的刑事诉讼风险。具体包括以下几种。

1. 受贿罪风险
根据《中华人民共和国刑法》( 以下简称《刑法》）第 163 条、385 条的规定，
国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为
他人谋取利益的，构成受贿罪。公司、企业或其他单位的工作人员实施前述行为
的，构成非国家工作人员受贿罪。上市公司高管在促成并购协议达成的过程中，

亲自或委派政府监管部门工作人员私下接触利益方（包括被收购企业、中介机构
等），接受其非法利益输送，并利用其在并购方公司的职务便利或信息优势，为
利益相关方谋取利益（包括在签订阶段为被并购方谈判提供有利条件，在履行过

程中通过不正当手段帮助被并购方实现业绩目标等），则可能构成受贿罪。
2. 失职罪风险
根据《刑法》第 167 条的规定，国有公司、企业直接负责的主管人员，在签
订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，
构成国有公司、企业人员失职罪。根据《刑法》第 168 条的规定，国有公司、企

业的工作人员，由于严重不负责任造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使
国家利益遭受重大损失的，构成国有公司、企业人员失职罪。国有公司、企业人
员在上市公司系国有公司、企业的情况下，相关工作人员（包括但不限于上市公

司董、监、高）疏于履行最基本的审核、调查义务，如收购了业绩明显存疑甚至
造假的企业，或者在业绩核实过程中轻易接受存在问题的审计报告等，相关人员
则可能构成国有公司、企业人员失职罪。例如，在粤传媒收购案判决中，时任粤
传媒总经理的赵某华，因受贿罪、国有公司人员失职罪，判刑 11 年。

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