Page 59 - 法律理论与应用实践分析

第二章 刑法及刑法体系

更是我国网络犯罪中最早“口袋化”的罪名之一。
从“口袋罪”的形成机理来说，其形成、发展既是对“法有限、情无限”
现象的折中处理，也是一种立法技术的体现，但相应地，其适用也需要保持在一
定的边界内。由于文字含义的模糊性，因此并不存在绝对明确的法条，刑事法律
条文永远只能处在一个追求相对明确性的过程中。可以说，立法的滞后性与纷繁

复杂、高度变动的社会情势是催生“口袋罪”产生的重要原因。也就是说，此时
的“口袋罪”是立法者有意进行模糊处理，以增加法律的可适用性的一种立法技
术；但同时值得说明的是，包括刑事法律规范在内的所有法律当然也可能存在法

律漏洞。当前网络犯罪“口袋化”现象中的绝大部分都可以类型化为一种广义的
或者利用信息网络的妨害他人正常业务的行为，此时已经存在超出相关罪刑规范
明确性的边界的嫌疑，将其归属于刑法上的漏洞可能更为恰当。
2. 司法层面：刑事政策的过度司法化
针对网络时代犯罪治理扩张化的现象，刑法理论上存在扩张解释、软性解

释等不同的称谓，但从形成机理的角度来说，两者都存在刑事政策目的导向的内
生性因素，如对于软性解释来说，其出发点就是出于实现刑事司法政策的考虑。
此时刑事政策起到了入罪指导的作用。具体来说，刑事政策在犯罪认定上有着“引

导犯罪构成要素的分析”功能，并且这种功能存在于犯罪对象的扩张与限缩、犯
罪客观方面等多个环节。
在网络犯罪中，刑事政策的犯罪构成要素引导分析向度主要包括如下几个
方面。第一，犯罪的适用范围。典型的如“两高”出台的《关于办理利用信息网
络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 5 条的规定，将网络空间中

利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为纳入寻衅滋事罪的规制范围内，实现了寻衅
滋事罪规制范围的扩张。第二，犯罪的对象。在互联网 1.0 时代与互联网 2.0 时代，
由于网络犯罪知识体系的不完善，导致司法实践中将破坏计算机信息系统罪作为

传统犯罪网络化的兜底罪名，其内在逻辑路径就是通过将“计算机信息系统功能”
扩张解释为“计算机信息系统数据”实现的。由此可见，在刑事政策的目的性导
向下，刑事司法实现了刑法条文的扩张适用。
从这个方面来说，当前网络犯罪扩张化解释下潜藏的权利保障危机，与刑
事政策的过度司法化密不可分，即刑法理性过度介入刑事政策的价值判断作用，

从而导致了刑事政策的合目的性判断取代了刑法规范判断。在我国毒品犯罪的治

49
49