Page 63 - 法律理论与应用实践分析

第二章 刑法及刑法体系

方法论的可操作性不强、概念运用的宽泛混乱等质疑。因此，对这两个问题提出
的解决路径也有一同比较分析的可能性。纵览现有理论研究成果，对如何化解上
述弊端，以持有的立场为标准，大致可以划分出如下路径。
第一种路径仍然集中在刑法解释论内部。如有学者指出，现有扩张解释与
类推解释的区分方案基本上都是建立在将“公民预测可能性”限定为“理性人图

景”的基础上。这种以理性人为讨论前提的路径，在将刑法条文含义与罪刑法定
原则取得同等性的同时，又将自己假想为理性人进而进行个人的主张臆测，由此
造成了“一千个读者有一千个哈姆雷特”的现象。为此，有必要转向基于“现实

人图景”的路径。此外，尽管还有一些论者提出通过辅以商谈理论或者证伪思维
进行判断，但是由于仍然建立在“理性人图景”之上。
第二种路径则将视野投射至刑法解释论的外部，主张将刑法论证引入刑法
的运用之中。但是，对如何结合，该说内部并没有形成一致的见解。一种观点认为，
应当由刑法论证替代刑法解释。与之相反，另一种观点则认为，应当将刑法解释

与刑法论证相结合。如有学者指出，在风险社会的结构之中，有必要考虑在刑法
规范体系之外的道德根基一致性，以及法官造法之中的道德论争等价值因素的存
在，将法律论证置于刑法解释之中，促进刑法结构的开放化及不同主体间的对话。

根据解决方案的内容不同，又可以将上述观点划分为一元论与二元论。这
主要是因为，前者仅从刑法解释或者刑法论证的角度构建刑法适用的方法论，而
后者则从刑法解释与刑法论证两者并行的角度构建刑法适用的方法论。从哲学根
基上来说，阐述者这一角色由解释性话语的形成活动构成，其以某种共同体传统
为基础，它的目的就是让形成于此一共同传统之中的话语，能够被形成于彼一共

同体传统之中的知识系统所理解。因此，对刑法解释来说，其不仅是刑法规范从
制定到实现的必要环节，而且也代表着法律共同体为建构统一的刑法话语活动所
付出的努力。尽管这一过程常常路途崎岖，但刑法解释的法律效果、社会效果的

统一仍然是法律共同体对刑法解释的追求。也就是说，刑法解释对刑法的适用来
说，仍然具有必要性。因此无论是上述第一种方案，还是第二种方案都具有一定
的合理性；但对网络时代刑法解释过度扩张化这一现象来说，上述哪种方案更为
合适仍需要进一步探讨。
2. 现有应对思路的反思与转向：多元论之提出

客观来说，尽管上述两种方案均存在一些值得肯定之处，但也不同程度地

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