Page 66 - 法律理论与应用实践分析

法律理论与应用实践分析
Analysis of Legal Theory and Applied Practice

业化国家转变的进程较晚，并且同时面临着推进现代化建设的任务，因此“新刑
法工具主义”的产生与我国当前所处的特殊的社会建设背景密切相关。这也决定
了网络犯罪现有刑法治理理念在兼顾传统的市民刑法理念与现代的社会刑法特点
的同时，也具有两者自身所固有的缺陷。为了缓解这一冲突，实现网络时代刑法
治理同社会治理的有机平衡，需要从源头上纾解我国现有刑法治理观念的抵牾。

当前理论界大多都将关注点集中于为我国刑法治理现代化确立一种图景，或以市
民刑法为主、社会刑法为辅，或强调两者的并行不悖，其不足之处都在于过于抽
象，可操作性不强。

在应然层面上，刑事治理现代化包括治理理念开放性、治理主体多元化、
治理方式协作性，以及治理规则科学性等多方面的内涵。因此，网络时代犯罪治
理也应当从治理理念、主体、方式及规则等方面予以具体化。从刑事法律主体的
角度来说，在治理理念上，无论是刑法立法者还是司法者都应树立刑法有限主义
的观念，避免陷入刑罚万能主义的陷阱；在治理方式上，对网络犯罪的治理应当

强调立法手段与司法手段的统筹兼顾，既不能过度进行预防性立法导致法益保护
目标的虚化，也不能过度倚重司法手段导致罪刑不均衡；在治理规则上，则需要
强调刑事立法手段与司法技术的科学化、理性化。据此，下文将就刑事立法与刑

事司法层面如何展开进行详细论述。
2. 刑法立法上，合理把握犯罪化内容与限度
网络时代刑法解释扩张化背后折射的是传统刑法体系的转向问题。网络的
发展使得许多新的行为方式成为可能，并且在传统物理空间与虚拟网络空间的罅
隙也滋生了众多的灰色地带，对这些因行为而产生的灰色地带进行分类、识别并

且进行界定是立法者所面临的重大的课题。在刑事法领域，网络时代刑法规范体
系的走向包括宏观的立法体例（如是否有必要制定一部单独的网络刑法，以及网
络犯罪罪名在刑法分则中的位置结构等）与微观的罪名增设修订两个方面。

首先，网络时代刑法立法需要具有吸收与回应网络犯罪发展特性的行动自
觉。具体来说，网络时代罪名的增订既包括对已有罪名的修订使其符合网络时代
刑法规制的特点与要求，也包括增加新的罪名，避免“有罪必罚”理念的倾向下
扩张适用已有罪名，导致刑法条文的人为“口袋化”。也就是说，无论是从网络
空间的“双层社会性”、犯罪行为的“技术多元性”来塑造与调适网络犯罪的刑

事法规则，还是围绕网络犯罪类型进行精细化立法，提高立法技术与规范表达，

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